La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación

José Vida Fernández

SUMARIO: 1. DE LA IRRELEVANCIA AL RELATIVO INTERÉS POR LA EVALUA- CIÓN NORMATIVA. 2. ¿QUÉ ES LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO? 3. UNA PERSPECTIVA COMPARADA SOBRE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMA- TIVO. 1.1. La evaluación de impacto normativo en los Estados Unidos de América. 1.2. La evaluación de impacto normativo en la Unión Europea. 4. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO EN ESPAÑA. 4.1. La tradicional ausencia de evaluación de impacto en la elaboración de la normativa y sus razones. 4.2. La introducción de la evaluación de impacto normativo y de otras medidas para la mejora de la regulación. 4.3. La situación actual de la evaluación de impacto normativo tras la Ley 39/2015. 4.4. La insoportable levedad de la evaluación de impacto normativo. 5. CONCLUSIONES.

Capítulo Décimo Séptimo LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO COMO INSTRUMENTO PARA LA MEJORA DE LA REGULACIÓN José Vida Fernández1 Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid SUMARIO: 1. DE LA IRRELEVANCIA AL RELATIVO INTERÉS POR LA EVALUACIÓN NORMATIVA. 2. ¿QUÉ ES LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO? 3. UNA PERSPECTIVA COMPARADA SOBRE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO. 1.1. La evaluación de impacto normativo en los Estados Unidos de América. 1.2. La evaluación de impacto normativo en la Unión Europea. 4. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO EN ESPAÑA. 4.1. La tradicional ausencia de evaluación de impacto en la elaboración de la normativa y sus razones. 4.2. La introducción de la evaluación de impacto normativo y de otras medidas para la mejora de la regulación. 4.3. La situación actual de la evaluación de impacto normativo tras la Ley 39/2015. 4.4. La insoportable levedad de la evaluación de impacto normativo. 5. CONCLUSIONES. 1. DE LA IRRELEVANCIA AL RELATIVO INTERÉS POR LA EVALUACIÓN NORMATIVA El éxito de las políticas públicas que persiguen el bienestar de la sociedad (la política económica, social, medio ambiental, de seguridad, etc.) se basa, en gran medida, en la calidad de las normas en que se articulan. Por lo tanto, para la consecución de un buen gobierno es necesario contar con una buena regulación2 o, lo que es lo mismo, con unas normas de calidad 1 2 El presente trabajo se ha realizado como parte del proyecto de investigación “El Estado social en la encrucijada: Limitaciones, condiciones y mejoras en la prestación de los servicios públicos” (DER2015-70883) que se desarrolla con inanciación del Ministerio de Economía y Competitividad bajo la dirección de los profesores Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo y José Vida Fernández. Resulta imprescindible aclarar qué se entiende por “regulación”, ya que se trata de un término polisémico que se emplea más allá del Derecho con distintos signiicados en el ámbito de la economía, la politología o la sociología, donde suele usarse en sentido lato identiicándolo con cualquier intervención pública. En el ámbito jurídico, el término “regulación” presenta igualmente distintos signiicados que van, desde un 468 José Vida Fernández que permitan alcanzar los objetivos políticos de la manera más eicaz y con el menor coste para la sociedad, los ciudadanos y las empresas, para lo que resulta determinante la evaluación previa de su impacto. La preocupación por la mejora de la calidad de las normas no es nueva sino que se remonta a la aparición de los primeros sistemas jurídicos complejos organizados sobre normas escritas. Así, en su inacabado diálogo sobre Las Leyes, Platón analiza cómo tiene que actuar el legislador para dictar buenas normas que permitan alcanzar su ideal de Estado, expresado en La República3. Más allá de este origen remoto, y una vez superada la ausencia de justiicación del poder que caracterizó al absolutismo relejada en la tradicional fórmula “car tel est notre bon plaisir” con la que se adoptaban las decisiones en la monarquía borbónica francesa, fueron los ilustrados los primeros que se preocuparon por la mejora legislativa a partir de un método más o menos cientíico. Fue Montesquieu quien airmó que «las leyes inútiles debilitan a las leyes necesarias» («Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires») y con esta preocupación dedicó un extenso y conocido estudio a analizar las características de las Leyes, identiicando las distintas circunstancias que las condicionan, para llegar a la conclusión de que su contenido debe adaptarse a las características del pueblo, del gobierno y a distintas circunstancias que deben ser consideradas4. Por su parte, Jeremy Bentham desarrolló un tratado de nomografía, identiicada como el arte de redactar leyes para que su contenido conduzca a la máxima obtención de los ines que se pretenden y que se centra en los aspectos formales de las leyes (estructura lógica, semántica, etc.)5. A pesar de tan elevados inicios, desde entonces y hasta tiempos muy recientes, la cuestión de la calidad normativa ha sido absolutamente margi- 3 4 5 sentido amplio que se identiica con la ordenación jurídica o reglamentación –sea a través de Leyes en sentido formal o de reglamentos– hasta una acepción mucho más restringida que se reiere a la función que ejercen las autoridades independientes en los sectores liberalizados ajustando los mercados que funcionan en libre competencia para garantizar la prestación de servicios de interés general. Aquí se va a emplear el término regulación en el primer sentido más amplio que hace referencia, en cuanto objeto, al conjunto de normas del ordenamiento, y como función, a la producción de dicha normativa, tanto de Leyes como de reglamentos. De los doce libros en que se estructuran Las Leyes, los cuatro primeros constituyen una introducción general y en el primero de ellos se puede comprobar la preocupación por la bondad de las Leyes como instrumentos para alcanzar el bien común y ofrece una serie de instrucciones al respecto vid. Platón, Diálogos vol. VIII, Leyes (Libro I-VI), Gredos Madrid, 1999. Vid. Montesquieu, Del espíritu de las Leyes, 6º ed., Tecnos, Madrid, 2007, pág. 28. Jeremy Bentham, Nomografía o el arte de redactar las leyes, Centro de Estudios Político y Constitucionales, Madrid, 2004. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 469 nal en la doctrina jurídica. Durante todo el tiempo en el que han evolucionado los sistemas jurídicos surgidos a partir de las constitucionales liberales son excepcionales los estudios dedicados a la calidad de la normativa y, menos aún, a su evaluación o análisis, lo que contrasta con la enorme cantidad de estudios destinados a la interpretación y aplicación de las normas resultantes. Aunque es lógico que así sea, no deja de ser paradójico ya que tres palabras (caprichosas o mal dichas) del legislador pueden convertir bibliotecas enteras en papel mojado (parafraseando a von Kirchmann). Pues bien, los escasos estudios existentes sobre la calidad de las normas se han dedicado en exclusiva a analizar su dimensión estrictamente formal6, esto es, la denominada “técnica legislativa” que se centra en el estudio de su redacción (claridad, coherencia, sistematicidad) y su encaje en el ordenamiento jurídico (sistematicidad, simpliicación), con la inalidad de proporcionar certeza y previsibilidad a los operadores jurídicos. Esta irrelevancia de la evaluación normativa puede explicarse por la construcción dogmática del Derecho continental que se ha centrado históricamente en la aplicación del Derecho y en su interpretación, y poco o nada en su elaboración. En efecto, los paradigmas clásicos de nuestro Derecho han conducido a una construcción dogmática teórico-formal de las instituciones jurídicas con dos consecuencias interrelacionadas. Por una parte, la creación de una Dogmática Jurídica como una Ciencia del Derecho de carácter autónomo y autosuiciente. Los juristas europeos nos hemos formado –hasta tiempos muy recientes, y salvo honrosas (o privilegiadas) excepciones– en Derecho exclusivamente sin conexión con otras ramas del saber (Economía, Sociología, etc.) y estudiamos el Derecho “desde dentro” como una disciplina independiente de otras ciencias sociales7. Esto ha generado una menor (o nula) preocupación por la elaboración de las normas y por los resultados de su proyección sobre la realidad, dando lugar a una sorprendente desconexión con la realidad8. 6 7 8 Pablo Salvador Coderch, «Técnica legislativa y teorías de la regulación», InDret núm. 2, 2004, pág. 3. Sobre el contraste entre la aproximación europea y norteamericana al Derecho vid. Kristoffel Grechenig; Martin Gelter: «The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism», Hastings International and Comparative Law Review, núm. 31, 2008, pág. 295. En este mismo sentido vid. Jesús,Alfaro Águila-Real, «Los juristas –españoles– y el análisis económica del Derecho»,, InDret, 1/2007, pág. 12. Como muestra puede pensarse en el silencio administrativo, del que existen innumerables estudios, pero del que no se sabe con exactitud el número de procedimientos en los que rige el silencio positivo (en qué porcentaje quedan con respecto al silencio negativo), ni se conocen las veces en que éste surte efectos (con respecto a los procedimientos tramitados y en volumen total), ni tampoco se conocen las consecuencias del mismo en todos esos supuestos. 470 José Vida Fernández Esto contrasta con el desarrollo del Derecho dentro del common law y, en particular, en los Estados Unidos de América, donde no tienen problema para estudiar el Derecho “desde fuera” –desde la economía, la sociología, la psicología– aprovechando los instrumentos de análisis de otras ciencias sociales y donde se utilizan diversos planteamientos para analizar la composición de las normas (o del Derecho en general) así como el impacto de éstas en la realidad. Esto se explica por la ausencia de una “Ciencia del Derecho” como consecuencia del predominio del realismo jurídico9, a lo que suma la pujanza del utilitarismo en el pensamiento anglosajón, que convierte las Escuelas de Derecho en escuelas profesionales en las que se enseña de forma práctica (método de casos) para el ejercicio de una profesión. Así, los juristas norteamericanos se atreven a experimentar con otras disciplinas y permiten que economistas, sociólogos y demás cultivadores de las Ciencias Sociales se adentren en ámbitos jurídicos dando lugar a una interrelación natural del Derecho con otras disciplinas cientíicas como es el caso de los estudios de análisis económico del Derecho (Law and Economics) que surgieron en la década de los sesenta, o la respuesta frente a este planteamiento de la denominada corriente Derecho y Sociedad (Law and Society) que incorporan la sociología al análisis jurídico (a lo que luego se sumaron otras ciencias sociales), o tendencias más actuales como el Derecho conductual (Behavioral Law) con aportaciones de la psicología y de otras ciencias del comportamiento, o los más desconocidos estudios jurídicos empíricos (Empirical Legal Studies) basada en el tratamiento de datos a través de la estadística. No obstante, a lo largo de las dos últimas décadas se están produciendo algunas modiicaciones en la situación descrita que ponen de maniiesto el paso a un nuevo paradigma en el que la preocupación por la elaboración de las normas y su evaluación y análisis está adquiriendo un mayor protagonismo. Entre las circunstancias que están contribuyendo a este cambio se encuentran, entre otras, las siguientes. En primer lugar, la proliferación normativa que ya fue denunciada por Carl Schmidt que hablaba de “legislación motorizada” y Ortega y Gasset que se refería a una “legislación incontinente”10, y que fue en aumento a lo largo del siglo pasado hasta dar lugar a lo que García Enterría describió como un mundo de “leyes desbocadas”11. Esto a pesar de la supuesta retirada de la intervención pública como consecuencia de los procesos de 9 10 11 Kristoffel Grechenig; Martin Gelter op. cit. pág. 308. José Ortega y Gasset, «Individuo y organización» en Obras completas, Madrid, Alianza, 1983, pág. 688. Eduardo García de Enterría, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Civitas, Madrid, 1999, pp. 47-48. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 471 liberalización, privatización y desregulación tras los que el Estado interventor y prestador de servicios ha pasado a convertirse en un Estado garante o regulador. El número de normas en vigor es tan voluminoso como desconocido12, lo que pone de maniiesto la falta de racionalización en la producción normativa. Tenemos un ordenamiento jurídico en constante expansión y tendente a la entropía que nos obliga a tener que contar con bases de datos y otras herramientas informáticas sin las que sería simplemente inmanejable. Pero no es sólo una cuestión cuantitativa sino, sobre todo, sustantiva, de cómo todas estas normas inciden y ordenan (o desordenan) nuestra vida en sociedad. Por otra parte, a partir de la década de los años noventa tiene lugar una toma de conciencia de la interrelación entre la calidad de la regulación y el crecimiento económico sostenible, la competitividad, y la creación de empleo. La OCDE y otros organismos internacionales vienen airmando en las últimas dos décadas que las regulaciones inadecuadas frenan el crecimiento económico al crear obstáculos innecesarios a las transacciones económicas y la percepción de un entorno negativo para los negocios. Se trata de estudios que si bien pueden tener una base empírica y objetiva, en su mayoría se encuentran sesgados por planteamientos neoliberales que objetan de cualquier intervención pública, por lo que vienen a apoyar no tanto la mejora de la normativa cuanto su disolución en favor del libre mercado. Más recientemente, la crisis económica ha potenciado la urgencia por incorporar nuevas medidas que permitan racionalizar la intervención pública, esto es hacerla más eicaz y eiciente, a través de una actuación de los poderes público más analítica, transparente y participativa. En este sentido la racionalización se ha aplicado con mayor intensidad en todo lo que implicase gasto público incidiendo así en las prestaciones e inversiones del Estado para hacerlas más eicientes a través de mecanismos de evaluación. Por otra parte, la evolución tecnología y los avances cientíicos en general, han proporcionado nuevos y mejores instrumentos para llevar a cabo la evaluación de las políticas pública y de las normas en que éstas se articulan. Se trata de innovaciones en la obtención, tratamiento, procesamiento y difusión de información con la que es posible el manejo una cantidad de datos inimaginables hasta hace poco que permiten conocer mejor la realidad y ajustar mejor las decisiones adoptadas sobre la misma. En este sentido el big data o tratamiento masivo de datos está llamado a revolucionar la toma de la 12 En 2009, J. A. Santamaría Pastor calculaba en sus Principios de Derecho Administrativo, que estaban en vigor unas 9000 las leyes y 150.000 los reglamentos existentes en todos los niveles (territoriales, incluyendo los locales), lo cual habrá aumentado. 472 José Vida Fernández decisiones no sólo de las empresas –que son las que están explotándolo hasta ahora– sino también de las poderes públicos. Por lo tanto, la evaluación normativa ya no se realiza de forma aproximativa sino que es posible tener una noción mucho más exacta de las posibles consecuencias de las normas. Por último, la aportación de otras ramas del conocimiento como son la economía, politología, sociología, psicología, antropología o lingüística que han experimentado una maduración suiciente para ofrecer un método cientíico en condiciones para ser utilizado en la mejora del diseño normativo así como en el estudio del Derecho. Como consecuencia de todas circunstancias se ha producido un cambio de paradigma con respecto a la consideración de la evaluación normativa que tiene su manifestación en distintos niveles. Por una parte, a nivel institucional, los poderes públicos se encuentran inmersos desde hace algunos años en un creciente movimiento de mejora de la regulación (better regulation) en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico y en todos los países con mayor o menor intensidad. Se trata de una mejora de la regulación no sólo en sentido formal sino, y sobre todo, sustantivo que se preocupa por los efectos de las normas sobre la realidad. Esto explica la importancia de la evaluación del impacto normativo, tanto prospectivo sobre las normas in ieri para conocer sus potenciales efectos como retrospectivo de las normas in facto esse para determinar sus efectos reales. Por otra parte, a nivel cientíico-académico, se está produciendo un agotamiento de la Dogmática como único método de análisis del Derecho lo que está reduciendo la resistencia a incorporar al estudio del Derecho los métodos de otras ciencias sociales, y está llevando a adoptar nuevas perspectivas que van más allá del ordenamiento jurídico y se preocupan por sus consecuencias, por lo que se le otorga una especial relevancia a la evaluación normativa. 2. ¿QUÉ ES LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO? Dentro de la mejora de la regulación (better regulation) existen numerosos instrumentos con los que se pretende mejorar la calidad de las normas entre los que se encuentra la simpliicación normativa (refundición de normas, redacción más sencilla, etc.), la reducción de cargas administrativas (identiicación de trámite redundantes, innecesarios o excesivos), la transparencia y participación (publicación de datos, consulta a expertos y ciudadanos), etc. Pero, sin duda, el instrumento más relevante es la evaluación normativa, o, de forma más precisa, la evaluación de impacto normativo, ya que lo interesa aquí no es tanto la calidad de la norma en si sino la valoración de sus efectos sobre la realidad. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 473 Esta matización nos permite aclarar la verdadera naturaleza de la evaluación normativa. Se trata de una evaluación normativa sustantiva o de fondo, que va más allá de la “teoría de la legislación” o de la “técnica legislativa” que se centra en los aspectos formales de las normas y en sus efectos sobre el ordenamiento jurídico. Sin duda la corrección de las normas es relevante ya que los defectos formales generan sobrerregulación, complejidad, incoherencia o inestabilidad del ordenamiento que diicultan la certeza y previsibilidad del Derecho aplicable, lo que afecta al principio de seguridad jurídica, eje vertebrador del Estado de Derecho. Sin embargo, la evaluación normativa va más allá, ya que permite dilucidar si las normas son las adecuadas para alcanzar los objetivos acordes al interés general a que aspiran las políticas públicas que articulan. Esto obliga a atender a la dimensión material de las normas, a su impacto sobre la realidad, para determinar si son eicaces y eicientes, dos principios propios del Estado social con los que se contribuye a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, tal y como dispone el artículo 9.2 de nuestra Constitución. La evaluación de impacto normativo (EIN o en inglés regulatory impact assessment), también conocida como “análisis” o “estudio” de impacto normativo, se puede deinir como un marco estructurado en el que tiene lugar un análisis de las opciones disponibles en el desarrollo de las políticas públicas y las ventajas y desventajas asociadas con cada una de ellas. Se trata de un instrumento para el desarrollo de políticas públicas modernas basadas en hechos, y debe ser una parte más de su proceso de elaboración y no un añadido a la burocracia, sin que con el mismo se pretenda sustituir la decisión política, sino permitir que ésta se adopte con un conocimiento claro de la realidad13. Por lo que se reiere a su signiicado debe tenerse en cuenta que se trata de una técnica de evaluación que tiene su origen en un ordenamiento con una tradición jurídica y democrática muy distinta a la nuestra como es la de los Estados Unidos de América, y se conigura como un instrumento para contribuir a la mejora del diseño de las normas desde un plano técnico facilitando así la toma de decisiones políticas ya que facilita información sobre la realidad a regular, las alternativas posibles para cumplir con el objetivo marcado y las implicaciones de cada una de las opciones. Su inalidad no se limita a garantizar la eicacia de las normas –esto es, que las normas se apliquen y que cumplan– sino a optimizar su eiciencia en sentido amplio –que éstas alcancen sus objetivos con los menores costes posibles–, lo que se proyecta no sólo en 13 Así se deinía en el Informe inal del Grupo Consultivo de Alto Nivel sobre Mejora de la Regulación, de 13 de noviembre de 2001 (Informe Mandelkern). 474 José Vida Fernández términos económicos sino también medioambientales, sociales, etc. En este punto debe aclararse que la EIN no tiene por inalidad imponer un criterio economicista en la elaboración de las normas ya que dependerá de cómo se articule dicha evaluación en función de los factores a evaluar (impacto sobre la economía, el medio ambiente, la organización territorial, determinados colectivos, la igualdad hombre-mujer, etc.) y, sobre todo, de la priorización o no de dichos factores a la hora de determinar la solución más ventajosa y de las consecuencias que se atribuya al resultado de la evaluación. Por lo demás, la mejora de la regulación a través de su evaluación contribuye a incrementar la legitimidad de las normas en la medida que facilita su aceptación y enlaza también con la garantía de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y sus distintos colectivos (trabajadores, consumidores, pensionistas, etc.) en tanto permite identiicar las posibles consecuencias de las normas. En cuanto a su objeto, la EIN se puede aplicar a toda la producción normativa, tanto a la elaboración de Leyes de origen parlamentario como a los reglamentos de carácter administrativo, aunque con distinto alcance adoptados por el Ejecutivo. Por lo que respecta al legislador parece extraño que se pueda condicionar su voluntad a través de un instrumento como la EIN, cuando sus decisiones se adoptan de forma abierta y deliberativa con el máximo margen de libertad política, dentro de lo dispuesto por la Constitución y el Derecho de la Unión Europea, tal y como corresponde a los representantes de la voluntad popular en un régimen democrático. En todo caso, tal y como se podrá comprobar más adelante, la EIN no se sitúa propiamente en el procedimiento legislativo sino en un estadio previo como es la elaboración de los proyectos de ley por el Gobierno, tal y como ocurre en nuestro país. Es así que el Poder Ejecutivo es el que verdaderamente se encuentra sometido a la EIN, no sólo en sus iniciativas legislativas sino, y de forma mucho más intensa y relevante, en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Al tratarse de una capacidad normativa secundaria se encuentra mucho más limitada al estar sometida a lo dispuesto en las propias Leyes que constituyen el fundamento y límite necesario de la potestad reglamentaria. El procedimiento de elaboración reglamentario tiene un carácter más técnico que deliberativo por lo que se articula a través de informes de distintos órganos e instancias especializadas con una participación limitada –a los interesados y, eventualmente, de los ciudadanos en general– y que puede ser objeto de una revisión judicial plena. Esto explica que la EIN se haya proyectado con mayor intensidad en el procedimiento de ejercicio de la potestad reglamentaria condicionando su ejercicio y siendo revisada su observancia en sede judicial. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 475 Más allá del ámbito normativo, la evaluación de impacto se puede aplicar igualmente en la adopción de decisiones de especial relevancia por parte del Ejecutivo, que, si bien carecen de naturaleza normativa, tienen una trascendencia decisiva en la ejecución de las políticas públicas. Así, la evaluación de impacto se aplica en la realización de grandes inversiones, tal y como viene haciendo desde tiempos muy recientes la Unión Europea con los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos para cuyo disfrute se exige el cumplimiento de unas “condiciones ex ante” y la realización de una “evaluación ex ante” que obliga a los Estados miembros a desarrollar un análisis previo de la situación de partida y del impacto de las inversiones previstas a cargo de dichos Fondos, con lo que se pretende evitar la inanciación por los Estados de iniciativas ineicientes14. A nivel interno, algunos Estados miembros vienen aplicando la evaluación de impacto en la coniguración de determinadas prestaciones públicas que implican un importante gasto público como es el caso de los medicamentos cuya inanciación se someten a una evaluación económica que permite optimizar el presupuesto sanitario para incluir en la prestación farmacéutica los medicamentos que demuestren una mayor eicacia a un mejor precio15. Como puede comprobarse existen ámbitos en los que la evaluación de impacto es tanto o más necesaria que en la elaboración normativa por razón de su trascendencia para el desarrollo de las políticas públicas, que no se limitan a la aprobación de determinadas normas. De hecho en los EE.UU., la evaluación regulatoria se aplica indistintamente tanto a normas como a actos ya que lo que determina que una decisión se someta a evaluación es que supere un determinado impacto económico. 14 15 El Consejo de la Unión Europea aprobó mediante el Reglamento (UE) 1301/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013, las nuevas normas y la legislación que rigen la inversión de la política de cohesión de la UE para el período 2014-2020. En su artículo 19 se hace referencia a la “condicionalidad ex ante” como conjunto de requisitos legales, políticos y administrativos que constituyen los requisitos previos para la consecución eicaz y efectiva de los objetivos de la política de cohesión; es decir se trata de unas condiciones que han de cumplirse antes de proceder al desembolso de los fondos. Por otra parte la evaluación ex ante a la que hace referencia el artículo 37.2 se dirige a demostrar la existencia de deiciencias de mercado o situaciones de inversión subóptimas, así como en la estimación del nivel de las necesidades de inversión pública y su alcance, incluidos los tipos de instrumentos inancieros que se vayan a apoyar. En el Reino Unido, el National Institute for Health and Care Excellence (NICE) constituye una referencia internacional por las evaluaciones que realiza de los nuevos medicamentos basada en un análisis coste-efectividad. Este ejemplo ha sido trasladado a nuestro país y desde 2011 se contempla que la inanciación de medicamentos se lleve a cabo previa evaluación económica de los mismos que debe llevar el Comité Asesor para la Financiación de la Prestación Farmacéutica, aunque todavía está por desarrollar (art. 95 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios). 476 José Vida Fernández Por lo que respecta a sus modalidades, la EIN puede analizar los efectos de las normas con carácter previo a su aprobación durante el procedimiento de elaboración a través de un análisis ex ante o prospectivo, que es el más utilizado. Asimismo se puede llevar a cabo una evaluación de los resultados de la aplicación de las normas a través de un análisis ex post o retrospectivos. Ambos tipos de evaluación no sólo no son incompatibles sino que se complementan. Antes de aprobar o dictar una norma puede evaluarse para determinar qué efectos tendrá (impacto potencial previsible) y, en función de los resultados, disponer su diseño. Una vez en el ordenamiento jurídico se hace necesario conocer los efectos reales de la norma, pero no sólo en cuanto al grado de aplicación (midiéndola en función de las eventuales sanciones o condenas por su incumplimiento) y de aceptación social (atendiendo al número de controversias planteadas en vía administrativa o judicial), sino, y sobre todo, en cuanto a sus efectos sobre la economía, las relaciones de trabajo, el medio ambiente, etc. (impacto real generado). Las técnicas de evaluación resultan más complejas en el caso de la evaluación ex ante ya que requiere realizar una proyección de las consecuencias positivas y negativas que la normativa en elaboración podría tener sobre las empresas, trabajadores y ciudadanos en general. Entre las técnicas de evaluación ex ante más utilizadas se pueden enumerar las siguientes16: a) Listas de comprobación (checklists), como son las utilizadas por organismos internacionales como la OCDE. b) Experimentos jurídicos o la legislación experimental, con la que se prueba de forma limitada o provisional una determinada normativa (a través de programas experimentales o piloto, etc.). c) Las consultas al público, con las que se externaliza la evaluación que la realizan los particulares desde distintas perspectivas, ya sea como interesados directos en la norma o como simples ciudadanos que velen por ningún interés en particular. d) Métodos analíticos tanto cuantitativos (análisis coste-beneicio y similares) o cualitativos (análisis multicriterio), que son las que verdaderamente introducen un verdadero estudios prospectivo de carácter sistemático y de base empírica. 16 Juli Ponce Solé (2009) «¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial», Revista de Administración Pública, núm. 180, septiembre-diciembre, 2009, pág. 210. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 477 Entre las técnicas de evaluación ex post más utilizadas se encuentran las siguientes17: a) Informes especíicos de seguimiento de la aplicación de la normativa, desarrollados por la propia Administración proponente (como es, por ejemplo, el Informe sobre la Reforma Laboral elaborada por el Ministerio de Trabajo), por organismos especializados en esta materia (como es la Agencia Española de Evaluación y Calidad de los Servicios) o por organismos creado ad hoc (como el Observatorio Estatal contra la Violencia de Género). b) Informes realizados por diversos órganos y organismos públicos en el desarrollo de sus tareas (Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, el Banco de España). c) Utilización de la denominada sunset legislation empleada en los EE.UU., que consiste en el sometimiento de la eicacia de una norma a una evaluación tras un período en vigor, que si no es superada, puede suponer su desaparición automática, sin necesidad de una derogación. Como se acaba de indicar, dentro de las técnicas de evaluación ex ante, las más precisas y rigurosas son los métodos de carácter analítico y, en particular, los de carácter cuantitativo ya que su metodología permite la comparación objetiva de las ventajas y desventajas de cualquier número de alternativas para alcanzar los objetivos públicos perseguidos. En su alcance los métodos de carácter analítico cuantitativo pueden centrarse en aspectos concretos como, por ejemplo, el coste de los requisitos burocráticos para las empresas que imponen las normas18, o bien pueden proyectarse sobre todos los ciudadanos y con respecto a cuestiones más 17 18 Juli Ponce Solé, op. cit. pág. 211. Es el caso de uno de los métodos de medición de costes más extendido que es el denominado el Standar Cost Model (SMC) usado por algunos Estados de la Unión. Por lo pronto, el SMC, dentro de los costes que generan las normas, que pueden ser económicos, medio ambientales o sociales, se ija exclusivamente en los primeros. Asimismo, en la medida que estos costes económicos pueden repercutir en las Administraciones, los ciudadanos o las empresas, el SMC se ocupa solamente de las consecuencias sobre éstas últimas. La repercusión de las normas sobre las empresas puede dar lugar a la generación de costes inancieros directos, tributos, costes estructurales a largo plazo y costes de adaptación, centrándose el SMC en estos últimos y, en concreto, en los costes administrativos (presentación de informes por las empresas, requisitos de etiquetado de los productos) dejando al margen los costes inancieros indirectos de la adaptación (por ejemplo, la instalación de una depuradora para cumplir con límites de contaminación). Estos costes administrativos se calculan de en una cantidad exacta a partir de un precio estimado multiplicado por la cantidad de dicho trámite: coste total = precio [(coste por hora * tiempo) + adquisiciones] * cantidad [población * frecuencia]. 478 José Vida Fernández generales como, por ejemplo, los costes sanitarios que implica un determinado nivel de emisiones de partículas a la atmósfera. Por lo que se reiere a sus resultados el método puede limitarse a identiicar y analizar los costes de la normativa propuesta19 o bien a identiicar y analizar sus beneicios, o, de forma más completa, a integrar ambas perspectivas contrastando unos y otros en lo que se identiica como un análisis coste-beneicio. La virtud del análisis coste-beneicio someter la realidad a cantidades mensurables para poder así calcular de forma exacta las ventajas e inconvenientes de una determinada propuesta normativa es lo que precisamente se plantea como su principal pecado en cuanto instrumento para la EIN por las reticencias que provoca tanto la monetarización de valores como la vida humana o la salud como una evaluación de las normas basada en la predilección de un beneicio estrictamente cuantitativo. Así planteado dentro de la EIN el análisis coste-beneicio operaría como la cama de Procusto que puede utilizarse desde planteamiento neoliberales para ajustar el contenido de la normativa a los intereses privados. Sin embargo, el análisis coste-beneicio no se limita a los efectos sobre la economía sino que se analiza también el impacto de las normas sobre otras dimensiones como son los derechos fundamentales, la salud pública, el medio ambiente, la cohesión social, la política de género, etc. y lo hace a partir tanto de valoraciones cuantitativas como cualitativas. Ni siquiera en los EE.UU. las EINs se reducen al análisis del impacto económico en términos cuantitativos de las normas, sino que se equilibra con valoraciones cualitativas de otros intereses públicos a los que se otorga la misma relevancia. Por lo tanto, y en la misma línea, la EIN basada en el análisis coste-beneicio no tiene que implicar necesariamente una valoración de las normas en función de su eiciencia económica, de modo que haya que excluir todas aquellas iniciativas que no demuestren un beneicio superior a los costes que genera en términos económicos. La EIN y, dentro de ésta el análisis coste-beneicio proporciona información para adoptar decisiones normativas por lo que no sustituye a las decisiones políticas. La evaluación de impacto no impide la adopción de decisiones ineicientes desde el punto de vista económico, pero en tanto proporciona un examen sistemático de carácter técnico obliga a tener que justiicar dichas decisiones y permiten un mayor control sobre las mismas. 19 Dentro de los métodos analíticos existen distintas modalidades como son: a) Análisis coste-eicacia, que no considera de forma explícita los beneicios, sino que intenta medir la eicacia con la que se alcanza un objetivo previsto, lo que si bien exime de cuantiicar los beneicios da lugar a resultados menos precisos. b) Análisis coste de cumplimiento, que se concentra en la valoración de los costes probables del cumplimiento en relación con las normas propuestas. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 479 En este sentido conviene despojar la EIN del sesgo neoliberal ya que si bien fue utilizada originariamente durante los gobiernos de Reagan en los EE.UU. como parte de la política de desregulación, en la actualidad se ha reformulado y su aplicación en términos neutrales puede servir como instrumento no para dar lugar a menos regulación sino para producir una regulación mejor y más inteligente (smarter regulation). 3. UN ANÁLISIS COMPARADO DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO 3.1. La evaluación de impacto normativo en los Estados Unidos de América La EIN surgió en los EE.UU. después de la década de los años sesenta del pasado siglo como reacción al enorme incremento de la intervención pública con medidas como la Ley de Protección Medioambiental de 1968 o el desarrollo de la asistencia sanitaria pública a través de los programada del Medicaid o Medicare en 1965 y 1966 respectivamente, y que dieron lugar al surgimiento del denominado Regulatory State con una fuerte intervención pública a través de la regulación de las agencias. Antes de continuar deben recordarse las peculiaridades de su sistema político-jurídico que para poder diferenciar el signiicado y alcance de la EIN (regulatory analysis) con respecto al que ésta tiene en el ámbito europeo. Como es bien sabido en los EE.UU. el peso de la regulación normativa corresponde a la Administración que, a través de sus agencias, son las que se encargan de dictar reglamentos o normas (regulations) que tienen un alcancen mucho mayor que en los países de sistema continental como el nuestro, que se limitan a ejecutar el contenido de la Ley bajo una interpretación estricta del principio de legalidad. En el sistema norteamericano la doctrina delegación (delegation) permite al Congreso (Cámara de Representantes y Senado) entregar a las agencias la creación misma de la intervención administrativa a través de la regulación que desarrollan a partir de unos parámetros muy generales contenidos en las Leyes (acts). Conforme a este esquema, el crecimiento de la actividad reguladora de la agencias y su incidencia en el desarrollo económico a lo largo de la decada de los años sesenta del siglo pasado dio lugar a una mejora del procedimiento de elaboración de la normativa (rulemaking) contenido en la vieja Ley de Procedimiento Administrativo (Administrative Procedural Act, APA) aprobada en 1946 para reconducir las medidas del New Deal, y, asimismo, se introdujo la intervención previa del Presidente para evaluar y 480 José Vida Fernández controlar las iniciativas reguladoras de las agencias, exceptuando aquellas de carácter independiente. Si bien estas primeras medidas de evaluación normativa fueron introducidas por el presidente Nixon, éstas se mantuvieron durante la presidencia del demócrata Carter. Sin embargo, quien impulsó la EIN como instrumento de su agenda política contraria a la intervención pública y favorable a la retirada del Estado fue el presidente Reagan mediante la Executive Order 12291 de 198120 que obligó a las agencias ejecutivas a elaborar una evaluación de impacto de sus su regulación bajo la supervisión de la Ofice of Information and Regulatory Affairs (OIRA) dentro de la Ofice of Management and Budget (OMB) que podía impedir su entrada en vigor cuando se demostrara que los beneicios económicos superaban a sus costes. Es decir se impuso la obligación de justiicar económicamente la regulación de las agencias ante el Presidente, demostrando, que sus beneicios superaban sus costes21. Esta medida fue mantenida por el presidente Clinton aunque, mediante la Executive Order 12886 de 199322, derogó la Orden precedente y aprobó una nueva que introducía importantes modiicaciones a la evaluación regulatoria. En concreto se reconoce que no todos los beneicios pueden ser cuantiicados en términos económicos, de modo que se debe considerar el bienestar social (a través de costes y beneicios cualitativos) aunque no pueda ser fácilmente calculado, y, asimismo, se admite que los costes de las normas propuestas puedan superar a sus beneicios siempre que se justiique por la agencia. La unanimidad en torno a esta técnica se conirmó ya que el presidente G.W. Bush mantuvo la coniguración heredada de los demócratas y, asimismo, se ha mantenido durante la presidencia de Obama quien aprobó dos Executive Orders 13563 y 13579 en 201123 sobre esta cuestión que se centran en su mejora a través de la calidad de la información empleada y su base cientíica, exigiendo fundamentar la regulación en “la mejor ciencia disponible”, y, asimismo, en su extensión aplicándose a las agencia independientes que dependen exclusivamente del Congreso. El Presidente Trump se ha 20 21 22 23 Se trata de la Executive Order 12291 - Federal Regulation, de 14 de enero de 1981. Inmaculada Revuelta Pérez, «Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria», Revista de Administración Pública, núm. 193, enero-abril, 2014, pág. 88. Executive Order 12866 - Regulatory Planning and Review, de 30 de septiembre de 1993. Se trata de la Executive Order 13563 - Improving Regulation and Regulatory Review, de 18 de enero de 2011 y de la Executive Order 13579-Regulation and Independent Regulatory Agencies, de 11 de julio de 2011. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 481 sumado a este apoyo al análisis regulatorio a su manera, ya que, sin derogar las órdenes anteriores, ha aprobado la Executive Order 13771 Reducing Regulation and Controlling Regulatory Costs, de 30 de enero de 2017, que sin suprimir las órdenes anteriores exige a las agencias que, para aprobar una nueva normativa, debe identiicar dos normas en vigor para proceder a su derogación. En cuanto a su signiicado debe tenerse en cuenta que las EINs se coniguran como un instrumento de control político que utilizan los Presidentes para someter a las agencias, ya que las órdenes ejecutivas que las exigen tienen efectos exclusivamente internos y no crean derechos para terceros (ni procedimentales ni sustantivos). Sin embargo, las EIN han adquirido una trascendencia jurídica innegable ya que son tenidas en cuenta en la revisión judicial de la regulación de las agencias, como parámetro para determinar el grado de cumplimiento de la Ley por parte de la normativa adoptada por las agencias. Al margen de las Executive Orders que han contribuido a sistematizar la justiicación de la actividad reguladora de las agencias, la EIN también ha sido asumida por el propio legislador aunque en mucho menor grado. En concreto se han introducido exigencias de evaluación en leyes sectoriales para que analicen previamente el impacto sobre el medio ambiente, la salud, el coste para las pequeñas y medianas empresas o los Estados de la Federación24. También han contribuido a potenciar de una forma decisiva la EIN los Tribunales norteamericanos. Por una parte, en los casos en los que la Ley no indica nada con respecto a la necesidad de proceder a la evaluación económica de la regulación de las agencias, tras décadas en las que el Tribunal Supremo se negaba a aplicar dicha evaluación [sentencias Tennessee Valley Authority v. Hill, 437 U.S. 153 (1978) y American Textile Manufacturers Institute v. Donovan, 452 U.S. 490 (1981)], a partir de la sentencia Entergy Corp. v. Riverkeeper, Inc. 129 S. Ct. 1498 (2009), admite una apli- 24 Se trata de REGULATORY FLEXIBILITY ACT que exige desde 1980 a todas las agencias (incluidas la independiente) un análisis de lexibilidad regulatoria para las normas que presenten un «impacto económico signiicativo» con la inalidad suprimir las cargas administrativas innecesarias. También la UNFUNDED MANDATES REFORM ACT que en 1995 introdujo un sistema de control de la normativa que obliga a la elaboración de un ACB sobre los efectos a nivel estatal, local y en el ámbito privado, tanto de las Leyes como de la regulación de las agencia federales. Por último, la CONGRESSIONAL REVIEW ACT de 1996 que permite al Congreso supervisar la actividad regulatoria de las agencias y, en última instancia, impedir a que entren en vigor aquellas normas que consideren que se desvían de la Ley de delegación, sin que puedan volver a proponer una norma igual a menos que se le autorice el propio Congreso. 482 José Vida Fernández cación equilibrada de la misma, siempre que permita a las agencias ponderar los costes y beneicios de la regulación para descartar aquellas opciones cuyos costes puedan resultar desproporcionados. Por otra parte, a través de la doctrina del control escrito de la discrecionalidad de las agencias (“hard look review”) los tribunales han entrado a analizar las memorias justiicativas de la regulación aprobada por aquellas y en las que se dan respuesta a informaciones y alegaciones, y no tienen inconveniente en anular la regulación correspondiente cuando son insuicientes o defectuosas. Esto contrasta con la idea de que el control judicial de la discrecionalidad de las agencias en los EE.UU. se encuentra limitado por la doctrina de la judicial deference (doctrina Chevron). Esto es así ya que la deferencia solamente se aplica cuando, en primer lugar (step one), el Congreso se ha pronunciado de forma ambigua en la Ley y, en segundo lugar (step two), cuando la decisión de la agencia se basa en una interpretación razonable del contenido de la Ley. El resultado es que la deferencia judicial a favor de las agencias no ha impedido la iscalización de la actividad reguladora de las agencias para comprobar su justiicación, tanto en la forma como en el fondo, procediendo a anular aquella regulación que presentase deiciencias justiicativas. Así ocurrió con la sentencia State Farm de 198325 en la que el Tribunal Supremo consideró arbitraria la derogación por la Agencia de la seguridad en las carreteras (NHTSA) de una norma de seguridad que exigía equipar a los nuevos vehículos con dispositivos pasivos de seguridad (aviso en los cinturones de seguridad y airbags). En dicho caso, el Tribunal consideró que las agencias cumplen con la motivación suiciente cuando: a) facilitan una explicación razonada de que la evaluación económica se llevó a cabo de forma adecuada y que sus resultados son coherentes; b) la agencia responde a las alegaciones más relevantes; c) su motivación se encuentra respaldada por el contenido del expediente. Otra ocasión en la que los Tribunales han ejercido el hard look review sobre la regulación de las agencias y no a favor precisamente de su intervención es la sentencia Corrossion Proof Fittings de 199126 que anuló la norma de la Agencia del Medio Ambiente (Environmental Protection Agency, EPA) que prohibía el uso del amianto por no haberse demostrado en su elaboración 25 26 Motor Vehicle Manufacturers Association of the United States v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co. 463 U.S. 29, 59 (1983). Corrosion Proof Fittings, et al., v. the Environmental Protection Agency and William K. Reilly, 947 F.2d 1201 (5th Cir. 1991). La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 483 que fuese la medida menos costosa tal y como exigía la Ley sobre sustancias tóxicas. En concreto se consideró que el análisis coste-beneicio de la medida era insuiciente por no haber considerado alternativas reguladoras –el etiquetado o restricción a ciertos usos; tampoco se habían considerado los beneicios del amianto en términos de vidas salvadas del fuego, etc.–. Esta falta de justiicación motivó la anulación y la devolución de la normativa a la EPA para que la reformulase fundamentándola debidamente, tal y como hizo posteriormente. Pero la jurisprudencia norteamericana no siempre actúa en contra de la regulación de las agencias y de su intervención. Por el contrario, se pueden encontrar sentencias como American Truckin’ de 200127 en la que el Supremo reconocía que la EPA podía obviar los costes de implementación en la ijación de los National Ambient Air Quality Standards en tanto la Clean Air Act exigía que se ijasen al “nivel necesario para proteger la salud” y “con un margen adecuado de seguridad”, que puede establecer excepciones más allá de las exigencias de las órdenes presidenciales. También la sentencia Massachusetts v. EPA de 200728 declaró ilegal el rechazo por parte de la EPA –que estaba bajo el mandato de G.W. Bush– de regular los gases de efecto invernadero solicitada por el Estado de Massachussets por no haberse justiicado razonablemente la decisión de no hacerlo en atención a lo exigido por la Ley de emisiones (Clean Air Act). En deinitiva, la acción simultánea de las órdenes presidenciales y del control judicial han intensiicado la importancia de la EIN que en la actualidad juegan un papel esencial en el desarrollo de la intervención pública en los EE.UU. a pesar de las polémicas en torno a la aplicación estricta del el análisis coste-beneicio y de los problemas de su proyección en la denominada regulación social (la que se proyecta sobre medio ambiente, salud, protección consumidores, etc.). De este modo se ha llegado a airmar que se encuentran sumidos en un Estado del Coste Beneicio29. 27 28 29 Whitman v. American Trucking Associations, Inc., 531 U.S. 457 (2001). Massachusetts v. EPA, 127 S Ct. 1438 (2007). La primera llamada de atención sobre este fenómeno corresponde a Cass R. Sunstein (1996), «Legislative foreword: Congress, constitutional moments, and the Cost-Beneit State», Stanford Law Review, 48, págs. 247-309. Sobre el concepto y signiicado del “Cost-Beneit State” vid. la respuesta a Sunstein de Thomas O. McGarity (1998), «A Cost-Beneit State», Administrative Law Review, 50, págs. 7 y 12, y el posterior trabajo de este último Cass R. Sunstein (2002), The Cost-Beneit State: The Future of Regulatory Protection, American Bar Association, págs. IX, 4-5. De este mismo autor vid. sus trabajos en los que se releja su experiencia como director de la OIRA entre 2009 y 2012: Cass R. Sunstein (2013): «The Ofice of Information and Regulatory Affairs: Myths and Reali- 484 José Vida Fernández 3.2. La evaluación de impacto normativo en la Unión Europea En la década de los años noventa del pasado siglo la Unión Europea comenzó a desarrollar evaluaciones de impacto (EIN) de sus actos legislativos con ocasión de la aplicación del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (1997) para asegurar que la Comisión, antes de proponer un acto legislativo, justiicase su necesidad e intensidad30. De manera puntual y de forma muy incipiente se comenzaron a realizar EINs para comprobar el cumplimiento de estos principios lo que llevaba a considera los efectos económicos, sociales y ambientales31. Pero en verdad ha sido en la década pasada cuando se han incorporado las EINs como un elemento más dentro del procedimiento de elaboración de los actos legislativos y no legislativos. El impulso a esta medida tiene lugar en el marco de la iniciativa para “legislar mejor” desarrollada como parte de las reformas previstas en la Estrategia de Lisboa para la década del 2000 motivada por la creciente preocupación ante la proliferación de la regulación en la Unión y con el objetivo de mejorar el marco normativo como panacea para aumentar la competitividad, el crecimiento y el empleo así como para impulsar el desarrollo sostenible y lograr una mayor calidad de vida de los ciudadanos europeos. Esta idea de la mejora de la regulación se incluyó como elemento esencial en el Libro Blanco de la Gobernanza de 2001 y se desarrolló en el informe del Grupo Mandelkern de ese mismo año sobre Mejora de la Regulación32. Pero no fue hasta el año 2002 cuando la Comisión adoptó el Plan de Acción de Mejora de la Normativa33 y se comenzó a aplicar de forma 30 31 32 33 ties», Harvard Law Review, 126: 7, págs. 1838-1878 y, de manera más informal, en (2013), Simpler: The Future of Government, Simon & Schuster, New York [traducción española (2014): (Más) Simple. El futuro del gobierno, Marcial Pons, Madrid]. El Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (1997) forma parte del Derecho originario como anexo al Tratado de Lisboa. Esta evaluación sólo se aplica a los actos legislativos y no a los reglamentarios ni a los de la agencias europeas. Comunicación de la Comisión sobre la evaluación del impacto, COM (2002) 276 inal, 5 de junio de 2002. Se trata de la Comunicación de la Comisión,«La gobernanza europea - Un Libro Blanco» COM (2001) 428 inal, de 25 de julio de 2001, así como del Informe inal del Grupo Consultivo de Alto Nivel sobre Mejora de la Regulación, de 13 de noviembre de 2001 (Informe Mandelkern). Plan de Acción de 2002 «Simpliicar y mejorar el marco regulador», COM(2002) 278, de 5 de junio de 2002, que se actualizó en 2005 mediante la Comunicación «Legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea» COM(2005) 97. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 485 sistemática la EIN a determinas iniciativas normativas, para lo que necesita obtener la información adecuada, consultar a las partes interesadas y aplicar alguno de los métodos de evaluación integrado previamente deinidos. A partir del año 2003 se implican también el Parlamento y el Consejo mediante el Acuerdo interinstitucional titulado “Legislar mejor”, aunque su actividad de evaluación ha sido muy limitada o casi nula34. La evaluación de impacto se vio reforzada con la creación en 2006 de un Comité de Evaluación de Impacto35 para asesorar a la Comisión con sus EINs y, asimismo, con el Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea de 2007 con el que se pretendía evaluar los costes administrativos impuestos por la legislación europea36. En ese mismo año 2007 se constituye el Grupo de Alto Nivel sobre Cargas Administrativas (grupo Stoiber) que concluyó sus trabajos en 2014 con unas recomendaciones entre las que destaca la de organizar consultas públicas sobre los proyectos de evaluaciones de impacto de todas las propuestas legislativas y la creación de un organismo independiente que analizase las evaluaciones de impacto37, muy inspiradas en el modelo de los EE.UU. 34 35 36 37 Acuerdo Interinstitucional «Legislar mejor» adoptado por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión en diciembre de 2003 (DO C 321 de 31 de diciembre de 2003, p. 1). A pesar de este acuerdo el Parlamento Europeo limitó a evaluar hasta 2016 tan solo 30 de sus enmiendas, mientras que el Consejo no ha realizado ninguna evaluación, frente a la Comisión que se aproxima al millar de evaluaciones realizadas, tal y como se indica en la Comunicación “Legislar mejor: obtener mejores resultados para una Unión más fuerte”, COM(2016) 615 inal, pág. 10. Nota Informativa del Presidente de la Comisión relativa a la mejora de la calidad y control de la evaluación de impacto normativo por la Comisión - Comité de Evaluación de Impacto SEC(2006) 1457/3, 14.11.2006. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, «Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea», COM (2007) 23 inal, de 24 de enero de 2007. El Grupo de Alto Nivel sobre Cargas Administrativas (Grupo Stoiber) se disolvió con la emisión del Informe inal denominado “Reducir la burocracia en Europa. Legado y perspectivas” de 24 de julio de 2014. En su Recomendación 3º el Grupo recomendaba que la Comisión mejorase la comunicación con los interesados mediante una amplia consulta pública acerca de los proyectos de propuestas legislativas y un proyecto de evaluación de impacto adjunto previo a la adopción de la propuesta por parte de la Comisión. Esto se completaba con la Recomendación 8º en la que se recomienda que todas las instituciones europeas capaciten a un organismo independiente para que examine las evaluaciones de impacto de la Comisión antes de que esta adopte la propuesta legislativa y para que evalúe la base documental y el análisis de costes y beneicios en los que se sustentan las modiicaciones legislativas introducidas por el Parlamento Europeo y el Consejo antes de que se adopte la legislación. 486 José Vida Fernández Dentro de la Estrategia Europa 2020, la preocupación por “legislar mejor” se ha mantiene ahora como “legislación inteligente” 38, pero ha sido la Comisión Juncker la que ha otorgado prioridad a esta cuestión poniendo en marcha el Programa “Legislar mejor para obtener mejores resultados” iniciado en 201539. Entre las novedades se encuentra la creación de Comité de Control Reglamentario con carácter independiente –tal y como exigía el informe del Grupo Stoiber– y cuyas funciones no se limita a la evaluación prospectiva sino que se extiende a la evaluación retrospectiva sobre la legislación vigente40. Por lo demás, la Comisión se compromete a mantener el rumbo en sus evaluaciones de impacto y en trabajar junto al Parlamento y al Consejo para que asuman y desarrollen este instrumento. En cuanto a su inalidad, la evaluación de impacto pretende que la Comisión pueda identiicar las ventajas y desventajas de las opciones existentes para la realización de las políticas europeas, mediante la valoración de sus potenciales impactos a in de aprobar la normativa en solamente si resulta necesaria. Por lo tanto la evaluación de impacto es un procedimiento de análisis sistemático de las probables consecuencias de la intervención de las autoridades públicas. La evaluación de impacto se aplica tanto a los actos legislativos (directivas, reglamentos y decisiones) como a la actividad no legislativa (es decir, los actos 38 39 40 En verdad, en la Estrategia Europa 2020 no contempla el objetivo de legislar mejor como una de las prioridades del programa de reformas. En concreto, en la Comunicación de la Comisión Europa 2020: Una estrategia para el crecimiento inteligente, sostenible e integrador COM(2010) 2020 inal, 3 de marzo de 2010, se indica que, para hacer frente a las carencias y problemas del mercado único en el siglo XXI, se propone, entre otras medidas «impulsar la agenda sobre legislación inteligente, inclusive estudiando un uso más generalizado de reglamentos en vez de directivas; procediendo a evaluaciones a posteriori de la legislación existente; prosiguiendo la vigilancia de los mercados; reduciendo las cargas administrativas; eliminando obstáculos iscales; mejorando el entorno empresarial, particularmente para las PYME; y promoviendo el espíritu empresarial». En concreto se inicia con la Comunicación de la Comisión, Legislar mejor para obtener mejores resultados - Un programa de la UE, COM(2015) 215 inal así como el Acuerdo Interinstitucional sobre la mejora de la legislación, COM(2015) 216 inal, ambos 19 de mayo de 2015. El contenido de este programa se recoge en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo al Consejo Europeo y a Consejo, “Legislar mejor: obtener mejores resultados para una Unión más fuerte”, COM(2016) 615 inal, 14 de septiembre de 2016. Este Comité que consta de consta de siete miembros a tiempo completo, de los cuales tres no son personal de la Comisión sustituye al anterior Comité de Evaluación de Impacto y se crea mediante la Decisión del Presidente de la Comisión C(2015) 3263 inal de 19 de mayo de 2015 y sus misión, funciones y organización se encuentra en la Comunicación C(2015) 3262 inal. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 487 reglamentarios, las comunicaciones, programas de gasto y directrices para acuerdos internacionales). No se aplica a todas las iniciativas sino a aquellas de mayor relevancia que se deinen anualmente en un programa de trabajo, aunque la Comisión puede aplicarlo de forma individual en casos no previstos que estén justiicados. Desde la puesta en marcha en 2003, la Comisión ha realizado 975 Evaluaciones de Impacto en apoyo de sus propuestas, y desde 2010 ha llevado a cabo 688 evaluaciones y 704 consultas públicas abiertas. La evaluación de impacto se presenta como un sistema de enorme complejidad, ya que implica un ejercicio completo dirigido a la predicción de todas las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la puesta en marcha de toda nueva regulación a través de seis fases básicas: 1) 2) 3) 4) identiicación del problema; determinación de los objetivos; selección de las políticas posibles; identiicación de los posibles impactos económicos, sociales y medio ambientales; 5) comparación de las diferentes opciones en relación a los respectivos impactos que éstas genera; 6) y la futura supervisión y evaluación. A diferencias de los países anglosajones que se centran en el componente económico de la evaluación de impacto a través de un análisis de los costes de la nueva regulación, la Comisión practica un enfoque más equilibrado ya que incluye las dimensiones económica, social y medio ambiental de forma integrada, aplicando, por tanto, no sólo el análisis coste-beneicio, coste-efectividad y multicriterio. La evaluación de impacto se somete a un control de calidad por parte del mencionado Comité de Control Reglamentario (antiguo Comité de Evaluación de Impacto) que es independiente y controla la calidad de las evaluaciones realizadas. Si bien no tiene reconocido poder de veto como la OIRA, puede rechazar las evaluaciones realizadas por las Direcciones generales y, de hecho, en torno a un 40% de los borradores de informes de evaluación reciben al año un dictamen desfavorable. El alcance de las evaluaciones de impacto ha sido hasta ahora limitado ya que, por lo pronto, la introducción de las medidas de mejora de la regulación ha tenido lugar a través de actos atípicos (directrices, comunicaciones, planes de acción, acuerdos) por lo que, en cuanto instrumentos de soft law, no son jurídicamente vinculantes aunque eso no signiica que carezcan de efectos jurídicos en la práctica. Si bien es cierto que no pue- 488 José Vida Fernández de exigirse su aplicación directamente al no existir obligación expresa de hacerlo, se ha planteado su exigencia de forma indirecta para determinar si la norma resultante vulnera principios de seguridad jurídica, proporcionalidad o la igualdad de trato41. Por otra parte, desde un punto de vista procesal resulta inviable la impugnación directa de las evaluaciones de impacto a través de un recurso de anulación o de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la UE ya que éstas carecen de entidad jurídica propia en tanto que se trata de un “acto preliminar” que desarrolla la Comisión y no se integra formalmente en el procedimiento legislativo por lo que se trata de un acto no revisable. Esto no impide, en todo caso, que las EIs operen como parámetro de legalidad indirecto de actuación de las instituciones europeas cuando, con ocasión de la revisión judicial por parte del Tribunal de Justicia de una normativa o disposición de la Unión, se alegue la omisión, la incorrección o el incumplimiento de la evaluación de impacto. En este sentido el Tribunal de Justicia parte del reconocimiento al legislador de la Unión de una amplia discrecionalidad en la adopción de decisiones con implicaciones políticas, económicas y sociales, aunque la legalidad de la decisión puede quedar cuestionada cuando ésta resulta absolutamente irrazonable42. En este sentido el propio Tribunal ha señalado que el control judicial limitado que ejerce sobre la amplia facultad de apreciación del legislador de la Unión, no sólo se ejerce respecto de la naturaleza y del alcance de las disposiciones que se adopten sino también de la comprobación de los datos de base, lo que incluye las EIs43. 41 42 43 Las evaluaciones de impacto permite a las partes profundizar en el análisis del principio de proporcionalidad ya que no sólo se tiene en cuenta la idoneidad y la necesidad sino que se puede entrar a considerar la proporcionalidad en sentido estricto, desde la perspectiva del análisis coste-beneicios, si se acreditan que los perjuicios superan a los beneicios Alberto Alemanno (2011): «A Metting of Minds on Impact Assessment When Ex Ante Evaluation Meets Ex Post Judicial Control». European Public Law. Vol 17. No 3, pág. 14. Según reiterada jurisprudencia «debe reconocerse al legislador de la Unión una amplia facultad de apreciación en los ámbitos que impliquen opciones de naturaleza política, económica y social, y en los que deba realizar apreciaciones complejas. De lo anterior el Tribunal de Justicia ha deducido que sólo el carácter maniiestamente inadecuado de una medida adoptada en esos ámbitos, con relación al objetivo que tiene previsto conseguir la institución competente, puede afectar a la legalidad de tal medida» vid. entre otras la STJUE de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, asunto C-344/04, apartado 80; o más recientemente, la STJUE de 1 de marzo de 2016, National Iranian Oil Company/Consejo, C-440/14 P, apartado 77. Así se ha pronunciado en la sentencias de 25 de octubre de 2001, Italia/Consejo, C-120/99 (apartado 44), de 7 de septiembre de 2006, España/Consejo, C-310/04 (apartado 121) y de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, asunto C-343/09 (apartado 33). La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 489 Sin embargo, tal y como señala el propio TJUE, las EIs no vinculan ni al Parlamento ni al Consejo, por lo que el legislador de la Unión puede adoptar medidas distintas de las que se han sometido a la evaluación de impacto44. En este punto intermedio es donde se han situado las EIs que han servido para comprobar si los actos legislativos se ajustan a los objetivos y a los principios generales del ordenamiento europeo, en particular, del principio de proporcionalidad45. Así en su sentencia de 8 de junio de 201046, en la que revisaba la legalidad del Reglamento que impuso precios ijos a los operadores en los servicios de roaming consideró que la medida estaba suicientemente justiicada ya que la EI había estudiado otras alternativa como imponer sólo precio al por mayor y se habían valorado las consecuencias económicas. Del mismo modo, en una sentencia de 4 de mayo de 2016 en la que se analizaba el contenido de una Directiva que impone determinadas prohibiciones sobre la venta de tabacos, se llega a la conclusión de que la evaluación de impacto proporcionaba suicientemente elementos que evidencian de manera clara e inequívoca las ventajas relacionadas con una acción emprendida a escala de la Unión47. Sin embargo, en otra sentencia de la misma fecha y 44 45 46 47 STJUE de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, asunto C-343/09, apartado 57; también STJUE de 4 de mayo de 2016, Pillbox 38 (UK) Ltd ySecretary of State for Health, asunto C-477/14, apartado 65. La exigencia de la proporcionalidad constituye una singularidad del sistema europeo, ya que si bien a nivel interno los Estados se limitan a exigir que la intervención sobre la libertad de los particulares cumpla con el requisito de la razonabilidad, en la UE se añade que la medidas sean proporcionadas, lo que reduce la capacidad de intervención. La diferencia de tratamiento consiste en que «bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al in pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva como ocurre con la proporcionalidad». Así lo indica Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, «La directiva de servicios y la libertad de empresa», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Núm. 7, 2009, pp. 46-61, con respecto a la normativa interna de los Estados que afectan a las libertades del mercado interior pero ocurre igual con respecto a la legislación de las propias instituciones europeas. En la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de junio de 2010, Vodafone y otros, asunto C-58/08, se conecta la EI con el principio de proporcionalidad en tanto se airma (apartado 51) que «el principio de proporcionalidad forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión y exige que los medios que aplica una disposición del Derecho de la Unión sean idóneos para alcanzar el objetivo legítimo perseguido por la normativa de que se trate y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo». Apartado 226 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de mayo de 2016, Philip Morris y otros, asunto C-547/14. En los apartados 189 y 190 se airma: «(…) la evaluación 490 José Vida Fernández sobre la misma Directiva se admite la separación de las medidas sometidas a evaluación de impacto, sin que esto implique necesariamente la invalidez de las mismas48. Como puede comprobarse, la trascendencia que ha otorgado el Tribunal de Justicia a las EIs dentro del procedimiento legislativo es muy limitado ya que no se exige como requisito formal necesario en la adopción de los actos legislativos ni se ha cuestionado su profundidad o pertinencia, y, cuando existe, tampoco se exigido su observancia admitiéndose la adopción de soluciones no contempladas en la evaluación. En deinitiva, hasta ahora las EIs se han tratado como un factor más a considerar a la hora de enjuiciar la adecuación de las normas que adopten a los principios de igualdad de trato, seguridad jurídica y proporcionalidad, sin que haya servido de fundamento directo o indirecto para proceder a la anulación de ninguna disposición legislativa adoptada. Sin embargo, el control judicial del Tribunal de Justicia ha sido más exigente con respecto a las decisiones singulares de las instituciones europeas llegando a anular aquellas que no han demostrado estar suicientemente fundamentadas, entre otros, mediante EI. Así puede apreciarse en la sentencia de 7 de septiembre de 2006 del Tribunal de Justicia con la que se anuló una parte del Reglamento que establecía el nuevo régimen para las ayudas al algodón a instancia precisamente del Reino de España. En esa ocasión el Tribunal objetó que no se llevara a cabo una evaluación para el diseño del reglamento cuando sí se había planteado en otras ayudas simi- 48 de impacto contemplada en los apartados 98, 117 y 132 de la presente sentencia (parte 1, p. 114, y parte 6, p. 2), sin refutación en este extremo, se desprende que dicha prohibición se traduciría en una reducción del 0,5 % al 0,8 % del consumo de cigarrillos en la Unión durante un período de cinco años. 190. Estos elementos demuestran que el legislador de la Unión procedió a una ponderación entre, por una parte, las consecuencias económicas de esa prohibición y, por otra, el imperativo de garantizar, conforme al artículo 35, segunda frase, de la Carta y a los artículos 9 TFUE, 114 TFUE, apartado 3, y 168 TFUE, apartado 1, un nivel elevado de protección de la salud humana en lo relativo a un producto caracterizado por sus propiedades cancerígenas, mutágenas y tóxicas para la reproducción». En el mismo sentido STJUE de 4 de mayo de 2016, República de Polonia y Rumanía v. Parlamento y Consejo, asunto C-358/14. STJUE de 4 de mayo de 2016, Pillbox 38 (UK) Ltd ySecretary of State for Health, asunto C-477/14, apartado 65: «Igualmente, el mero hecho de que haya adoptado una medida distinta y, en su caso, más restrictiva que las contempladas por la Comisión en la evaluación de impacto a que se reiere el apartado 57 de la presente sentencia no demuestra que haya rebasado maniiestamente los límites de lo que era necesario para alcanzar el objetivo perseguido». La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 491 lares, y, ante la falta de estos estudios considera vulnerado el principio de proporcionalidad49. Aunque se trata de un avance con respecto a la exigencia de motivación de las decisiones de las instituciones europeas, esta jurisprudencia no puede contemplarse como un hito en el desarrollo de una política de mejora de la legislación, ya que se limita a decisiones singulares –y no a las iniciativas normativas–, y no valora de forma singular las EIs sino que las considera como un factor más en la comprobación de los datos de base que fundamentan las decisiones. 4. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO EN ESPAÑA 4.1. La tradicional ausencia de evaluación de impacto en la elaboración de la normativa y sus razones La evaluación de impacto normativo ha sido prácticamente inexistente en nuestro país hasta tiempos muy recientes. En efecto, hasta inales de la década pasada no se ha exigido la preparación formal de una memoria de evaluación sobre el impacto de las normas propuestas, lo cual no signiica que no existiese un proceso de análisis a la hora de elaborar las normas pero éste ha sido muy básico y limitado ya que se basa en diversas memo- 49 La sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de 2006 en el asunto C-310/04 anula parcialmente el Reglamento (CE) n° 1782/2003 del Consejo, de 29 de septiembre de 2003, por el que se establecen disposiciones comunes aplicables a los regímenes de ayuda directa en el marco de la política agrícola común y se instauran determinados regímenes de ayuda a los agricultores. En la misma se airma que «el Reglamento nº 864/2004 no estuvo precedida por un estudio de la Comisión que evaluara los probables efectos socio-económicos de la reforma propuesta en el sector del algodón, mientras que sí se habían llevado a cabo estudios de este tipo en el marco de la reforma de los regímenes de ayudas en algunos otros sectores, como el del tabaco» (apartado 103) y concluye (apartados 133 y 134) que «el Consejo, del que emana el Reglamento nº 864/2004, no ha demostrado ante el Tribunal de Justicia que el nuevo régimen de ayudas al algodón establecido por dicho Reglamento haya sido adoptado mediante un ejercicio efectivo de su facultad de apreciación, el cual suponía la toma en consideración de todos los datos y circunstancias pertinentes del caso concreto, entre los cuales se incluyen el conjunto de los costes salariales ligados al cultivo del algodón y la viabilidad de las empresas desmotadoras, datos todos ellos cuya consideración era necesaria para valorar la rentabilidad de dicho cultivo. 134. De lo anterior se deduce que los datos aportados por las instituciones comunitarias no permiten al Tribunal de Justicia veriicar si el legislador comunitario pudo legítimamente, sin rebasar los límites de la amplia facultad de apreciación de que dispone, llegar a la conclusión de que ijar el importe de la ayuda especíica para el algodón en el 35 % (…)». 492 José Vida Fernández rias, informes y consultas, que ni eran preceptivas en todos lo casos ni se encontraban sistematizadas ni, sobre todo, entraban en la consideración del impacto ad extra. En efecto, en la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 contenía un Capítulo I en su Título VI dedicado precisamente al “procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general” que se aplicaba tanto a la elaboración de anteproyectos de Ley como de disposiciones de carácter general y que presentaba un esquema muy similar al actual, limitándose a enumerar entre los trámites la realización de informes por parte del órgano proponente, de la Secretaría General Técnica y de los órganos consultivos en su caso, así como la audiencia a los interesados y, en su caso, la información pública. En concreto se hacía mención a la elaboración de informes y estudios previos por el centro directivo correspondiente que garantizasen la legalidad, acierto y oportunidad de las propuestas, pero no indicaba nada con respecto a la necesidad de llevar a cabo una evaluación previa de las posibles consecuencias de la norma propuesta. Este planteamiento se trasladó a la ordenación de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Aunque el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria se regulan de forma separada en ambos casos se exigía que los anteproyectos de ley y los proyectos de reglamentos fuesen acompañados por la memoria y los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad de aquéllos, en los mismos términos que ya se exigía en la LPA de 1958, aunque se añade la referencia a la incorporación de una memoria económica con la estimación del coste a que daría lugar50. Esto al margen del informe de la Secretaría General Técnica correspondientes, así como las consultas, dictámenes e informes que resulten preceptivos o convenientes, y, en el caso de los proyectos de reglamentos, de la audiencia a los interesados y de la información pública, en su caso. La memoria económica determinando el coste estimado de la norma propuesta que se exigía en la redacción originaria, y que traía causa de una Orden de 4 de febrero de 198051, no consistía en una evaluación de impacto económico general del anteproyecto de Ley o del proyecto de 50 51 Artículos 22.2 y 24.1 a) de la LG. Se trataba de la a Orden de 4 de febrero de 1980, por la que se aprueban normas para la elaboración de la memoria económica justiicativa de los proyectos de leyes y disposiciones administrativas, cuyo artículo segundo prescribía los apartados que, como mínimo debía contener la memoria económica referida exclusivamente a su incidencia sobre el gasto público. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 493 reglamento sino que se limitaba a exigir un análisis sobre el impacto presupuestario, es decir, sobre los recursos personales, materiales y económicos del Estado, sin considerar las implicaciones económicas más allá de la propia Administración. Esta fue la interpretación que se mantuvo con respecto a la naturaleza de la memoria económica en la aplicación de la LG, por lo que, las propuestas normativas continuaron elaborándose sin llevar a cabo ninguna valoración del posible impacto de su contenido y así se mantuvo hasta inales de la década pasada. Esta constatación resulta sorprendente, sobre todo teniendo en cuenta la enorme relevancia que tienen las normas para ciudadanos y empresas a nivel particular, y su importancia para mejorar la vida sociedad a nivel colectivo. Sin embargo, existen diversas circunstancia que permiten explicar este déicit en la coniguración de un proceso tan relevante para el Derecho y la democracia. En primer lugar, se trata de la naturaleza del proceso de elaboración normativa que se encuentra a medio camino entre lo jurídico y lo político. De hecho tradicionalmente se consideraba que la preparación de las propuestas normativas era parte de la actividad política del poder ejecutivo y su ejercicio no tenía por qué quedar limitado por un procedimiento con requisitos objetivos. Esto se ha relejado en una mínima regulación de los procedimientos de elaboración de las iniciativas normativas, así como en su consideración como meras formalidades prescindibles o cumplimentables pro forma, dada la inicial ausencia de consecuencias ante su omisión o incorrección. En segundo lugar, durante gran parte de esta etapa, la ausencia de la evaluación de impacto de la normativa propuesta se debía a la concepción autoritaria del poder que se mantuvo durante las décadas del franquismo en nuestro país y que excluía toda posibilidad de limitar o discutir el ejercicio de la potestad normativa por parte del Ejecutivo. En todo caso, y en tercer lugar, la falta de evaluación normativa resultaba irrelevante dada la capacidad técnica (expertise) del Poder Ejecutivo para dotar de contenido técnico a las normas y satisfacer con ello el interés general, lo que hacía innecesario incorporar criterios externos que podían ser erróneos o estar contaminado por los intereses espurios. Por último, y como se ha indicado, si bien no existía una evaluación de impacto formalmente desde un principio existieron mecanismos de evaluación normativa que permitían garantizar la razonabilidad de la normas propuesta, si bien se limitaban a informes por parte del órgano proponente así como por otros órganos y a las consultas a los interesados y a los ciudadanos en general. 494 José Vida Fernández 4.2. La introducción de la evaluación de impacto normativo y de otras medidas para la mejora de la regulación La tradicional ausencia de la evaluación de impacto de la normativa en nuestro país se ha visto superada en los últimos años como consecuencia de la coincidencia de las medidas impuestas por la Unión Europea a los Estados miembros para intensiicar el mercado único junto a la mayor crisis económica de las últimas décadas que ha obligado a replantear la actuación de los poderes públicos. Por lo que respecta a la Unión Europea, debe tenerse en cuenta que las libertades del mercado (libre circulación de bienes, trabajadores, servicios y capitales), admiten excepciones que solamente resultan admisibles cuando se encuentren motivadas en una exigencia imperativa de interés general objetivamente justiicada (por razones de orden público, protección del medio ambiente, salud pública, etc.), y sean proporcionadas (necesarias y adecuadas). Por lo tanto, la adopción a nivel interno de medidas restrictivas del mercado interior ha tenido que venir acompañada de un examen de la oportunidad y de la proporcionalidad de dichas medidas para justiicarlas ante las instituciones europeas, lo que ha obligado a los Estados miembros a ejercer algún tipo de evaluación de las consecuencias de sus normas para evitar una condena por incumplimiento del Derecho de la Unión52. Más determinante en este sentido han sido las medidas adoptadas por la Unión Europea para la consecución de un verdadero mercado interior de servicios a través de la conocida Directiva de Servicios de 2006 que intensiica la limitación de los Estados miembros para mantener medidas a nivel interno que puedan obstaculizar la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios53 En verdad, la Directiva de Servicios no dispone que los Estados miembros realicen evaluaciones de impacto de sus normas –lo que resulta incompatible con el principio de autonomía insti- 52 53 Así ocurrió con la TJUE de 21 de diciembre de 2011, Comisión y otros v. Austria, asunto C-28/09 en la que se condena a Austria por vulnerar la libre circulación de mercancías al imponer una prohibición de circulación de camiones de mercancías de cierto tonelaje en un tramo del Valle del Inn para evitar la contaminación por no haberse considerado otras medidas alternativas menos restrictivas como reducir la prohibición a ciertos camiones más contaminantes o establece una limitación de velocidad. Se trata de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. Sobre esta cuestión vid. Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo (dir.), El mercado interior de servicios en la Unión Europea: Estudios sobre la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior, Marcial Pons, Madrid, 2009. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 495 tucional–, aunque, indirectamente se hace imprescindible, ya que se exige que los Estados miembros valoren la compatibilidad de su normativa con la libertad de prestación de servicios y de establecimiento y demuestren que las restricciones a la misma son necesarias y proporcionadas y están justiicadas por razones imperiosas de interés general54. La transposición de la Directiva de Servicios obligó a los Estados miembros a desarrollar un extraordinario proceso de evaluación ex post de toda la normativa relacionadas con las actividades de servicios –que representan aproximadamente tres cuarta partes aproximadamente del ordenamiento– y a partir de entonces se exige una evaluación ex ante de compatibilidad a toda medida que les afecte, lo que se encaja dentro de una evaluación de impacto normativo de carácter general. Con este impulso de la Unión Europea tuvo lugar la introducción de la Memoria del análisis de impacto normativo para la elaboración de los anteproyectos de Ley de los proyectos de reglamento a nivel estatal a través del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio. Si bien hasta entonces las mejoras en la elaboración normativa se habían limitado a un plano estrictamente formal con las Directrices de técnica normativa aprobadas en 200555, con la Memoria del análisis de impacto normativo se profundiza en la mejora sustantiva del diseño de las normas. En concreto la Memoria se presenta como un instrumento para sistematizar las memorias, estudios e informes sobre la necesidad y oportunidad de las normas proyectadas, así como de la memoria económica y del informe sobre el impacto por razón de género, que ya se exigían para los anteproyectos de las Leyes y para los proyectos de reglamentos a nivel estatal. Pero la exigencia de la Memoria no es una mera formalidad sino que garantiza que a la hora de elaborar y aprobar un proyecto normativo se 54 55 El artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE dispone expresamente que los Estados miembros deben examinar si en su ordenamiento jurídico están previstos los requisitos contemplados en la misma y debe hacer lo necesario para que dichos requisitos sean compatibles con las condiciones contempladas por ella. Así, los Estados miembros adaptarán sus disposiciones legales, reglamentarias o administrativas con el in de lograr que sean compatibles con dichas condiciones. Estas fueron aprobadas Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005 (y publicadas mediante por Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia). Estas Directrices de Técnica Normativa vienen a sustituir a las Directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley aprobadas mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 1991, y se limitan a cuestiones estrictamente formales como son la estructura, numeración y cuestiones lingüísticas de la elaboración de los anteproyectos de ley, proyectos de real decreto legislativo, de real decreto-ley, de real decreto y de acuerdos del Consejo de Ministros. 496 José Vida Fernández cuente con la información necesaria para estimar el impacto que la norma supondrá para sus destinatarios y agentes, lo que permite motivar la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, valorar las diferentes alternativas existentes para la consecución de los ines que se buscan y analizar detalladamente las consecuencias jurídicas y económicas, especialmente sobre la competencia, que se derivarán para los agentes afectados, así como su incidencia desde el punto de vista presupuestario, de impacto de género, y en el orden constitucional de distribución de competencias. En cuando al contenido de la Memoria destaca la introducción de una valoración del impacto económico de las propuestas, más allá de la estimación del coste presupuestario con especial atención al impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas. Sin embargo, la evaluación del impacto económico en las Memorias se han seguido limitando a la dimensión presupuestaria, sin que se hayan incorporado verdaderos análisis de los costes o beneicios de las normas propuestas. Esto se debe, en gran medida, a la ausencia de recursos y de conocimiento de la Administración para desarrollar este tipo de análisis que son complejos y costosos, sin que se hayan planteado objeciones a este incumplimiento. Por lo demás, para facilitar y uniicar la preparación de las Memorias se aprobó por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2009 una Guía Metodológica y en la que se ijan criterios comunes para justiicar la oportunidad de la propuesta (motivación, objetivos y alternativas) así como para llevar a cabo los distintos análisis de impacto de la norma propuesta. Esta Guía debe seguirse en la elaboración de las Memorias y aunque, como el resto de guías, directrices y otros documentos de soft law, carecen formalmente de carácter dispositivo, no obstante se les ha llegado reconocer un cierto carácter vinculante condicionando así la potestad normativa y permitiendo su control judicial56. La intensiicación de la crisis económica iniciada en 2008 obligó a prestar una especial atención a la mejora de la regulación para que contribuyese en la medida de lo posible a la mejora de la economía. Con esta inalidad se introdujo en la redacción originaria de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, un primer capítulo dedicado a la “Mejora de la calidad de la regulación” que se aplicó con carácter básico por pri- 56 STS de 29 de febrero de 2012. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 497 mera vez a todos los niveles territoriales. En el mismo se enumeraban los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas, en concreto el principio de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eicacia, y, asimismo se indicaba que en la iniciativa normativa debía quedar suicientemente justiicada la adecuación a dichos principios (artículo 4). Si bien no se trata de principios novedosos –ya que la mayoría de ellos proceden de la Constitución, de la LRJPAC o de la jurisprudencia–, al concretarse en este artículo 4 se apuntaba a la necesidad de una evaluación de impacto de las normas propuestas57. Pero lo verdaderamente innovador eran los instrumentos para dicha mejora que se concretaban en el artículo 5 en la evaluación de impacto normativa, las consultas públicas y la evaluación ex post de la normativa, a lo que se añadía un sistema de adaptación de la regulación en vigor. En efecto, por lo que respecta a la evaluación de impacto normativo, se indicaba que las Administraciones Públicas debían impulsar los instrumentos de análisis previo de iniciativas normativas para garantizar que se tengan en cuenta los efectos de todo tipo que éstas produzcan, con el objetivo de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados, en relación al objetivo de interés general que se pretenda alcanzar. Se trata de la primera ocasión en que, a nivel interno, se disponen de forma concreta y expresa exigencias de evaluación para el desarrollo de la iniciativa normativa con carácter transversal para todas las Administraciones Públicas, ya que se habían introducido obligaciones de evaluación de impacto normativo pero limitadas a la Administración General del Estado o bien referidas a sectores o aspectos concretos como la salud pública, las actividades de servicios o la unidad de mercado58. En todo caso debe tener57 58 En concreto el principio de proporcionalidad, que obliga a constatar que la iniciativa normativa propuesta es el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado (artículo 4.3). Asimismo el principio de eicacia, que obliga a que la iniciativa normativa parta de identiicación clara de los ines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y accesorias para la consecución de esos objetivos inales (artículo 4.8). Se trata de supuestos en los que la elaboración de normas se somete a una evaluación previa por lo que respecta a determinados aspectos. Así se contempla la evaluación previa en el caso de las normas que afecten a las actividades de servicio con respecto a las que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, dispone que se notiiquen la Comisión Europea incorporando una memoria justiicativa en la que se motive su compatibilidad con los criterios 498 José Vida Fernández se en cuenta que estas exigencias contenida en la Ley de Economía Sostenible se basaban en simples principios cuyo cumplimiento debía veriicarse a través de unos instrumentos que no resultaban obligatorios para las Administraciones Públicas (se indicaba literalmente que éstas «impulsarán los instrumentos de análisis previo…»), por lo que estas medidas fueron asumidas como unos simples criterios orientadores para la mejora de la regulación. Así se releja en el hecho de que, a nivel autonómico, fuesen pocas las Comunidades que incorporaron un verdadero procedimiento de evaluación de impacto normativo de sus iniciativas. El caso más destacado fue el de Cataluña, que incluso exigía la realización de un análisis coste-beneicio de sus iniciativas normativas, junto a otras Comunidades que otras ordenaban procedimientos y modelos de evaluación previa de sus normas (País Vasco, Castilla y León y Baleares, Murcia), o reconocían que debían llevarse a cabo dicha evaluación sin desarrollarla (Cantabria, Navarra o Andalucía) mientras que las nueve restante no desarrollaron ninguna iniciativa al respecto59. A nivel local el cumplimiento de las exigencias para la mejora de la regulación contenidas en la Ley de economía sostenible de 2011 fue mucho más irrelevante60. 59 60 (disposición adicional cuarta). También es el caso de la salud pública en tanto la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dispone que las Administraciones Públicas sometan a evaluación del impacto en salud, las normas, planes, programas y proyectos que tengan un impacto signiicativo en la salud (artículo 35). Asimismo, por lo que respecta a la unidad de mercado, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, establece un mecanismo de evaluación previa de los proyectos normativos que puedan tener incidencia en la unidad de mercado (artículo 14) y, asimismo, obliga a todas la autoridades a evaluar periódicamente su normativa al objeto de valorar el impacto de la misma en la unidad de mercado (artículo 15). En Cataluña se introdujo la exigencia de realizar un informe de impacto regulatorio mediante el Decreto 106/2008, de 6 de mayo, de medidas para la eliminación de trámites y la simpliicación de procedimientos para facilitar la actividad económica cuyo contenido se concretó en la Guía de buenas prácticas de 2010. Estas exigencias se contienen ahora en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, cuyo artículo 64 que exige la elaboración de una memoria de evaluación de impacto de las medidas propuestas que debe contener como mínimo un informe de impacto presupuestario, normativo, de género, así como un informe de impacto económico y social, en que se evalúan los costes y los beneicios que implica el proyecto de disposición reglamentaria para sus destinatarios y para la realidad social y económica. No obstante debe señalarse que la propia LES introdujo una exigencia adicional para las Entidades Locales por lo que respecta a la intervención sobre las actividades privadas que les obliga a tener que motivar sus ordenanzas. En concreto se introduce el artículo 84 bis LBRL que excluye la imposición de licencias y medios de control preventivo similares a excepción de que dicha decisión esté justiicada y sea propor- La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 499 4.3. La situación actual de la evaluación de impacto normativo tras la Ley 39/2015 La última etapa en la evaluación normativa viene marcada por la introducción de un marco común a todas las Administraciones Públicas para el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones en el Título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas61. En verdad no se trata de la primera vez que se establece en una Ley las bases para el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas62, ya que existía el precedente de las medidas para la mejora de la calidad de la regulación incluidas en la LES que este nuevo marco común viene a sustituir completándolo con nuevas medidas como son la planiicación normativa y la intensiicación y mejora de la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas. En este nuevo marco común para el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos se puede apreciar que, por un lado, la concreción que se lleva a cabo de los principios de buena regulación conlleva la necesaria aplicación de un sistema de evaluación previa de las normas63. También está presente la evaluación previa cuando se hace referencia a la participación de los ciudadanos ya que se exige que éstos 61 62 63 cionada, para la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público. De este modo las Entidades Locales se encuentran con la obligación de motivar las ordenanzas que contengan este tipo de medidas. Un completo estudio sobre la situación actual puede encontrarse en Marcos Vaquer Caballería, «Auge y problemas de la metarregulación: la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria en la Ley de Procedimiento Administrativo Común», 2017 (en prensa). Tal y como se airma en el apartado IV de la exposición de motivos de la LPAP que lo justiica por la descentralización territorial de nuestro país, siguiendo así las recomendaciones que al respecto había formulado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en su informe emitido en 2014 «Spain: From Administrative Reform to Continous Improvement». Así conforme a los principios de necesidad y eicacia, la iniciativa normativa debe estar justiicada por una razón de interés general, basarse en una identiicación clara de los ines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución; el principio de proporcionalidad exige que la iniciativa propuesta contenga la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios; y, por último, el principio de eiciencia exige comprobar que la iniciativa normativa evite cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos (apartados 2, 3 y 6 del artículo 129 LPAP). 500 José Vida Fernández puedan pronunciarse sobre determinados aspectos de las norma propuestas que implican dicha necesariamente dicha evaluación64. Sin embargo, y de forma paradójica, en este marco común se omite toda mención a la exigencia de impulsar los instrumentos de análisis previo de iniciativas normativas para garantizar que se tengan en cuenta sus efectos que se contenía en el artículo 5.1 LES para todas las Administraciones Públicas. Si bien es cierto que se dedica el artículo 130 LPAP a la “evaluación normativa”, ésta se circunscribe a una evaluación retrospectiva de la normativa en vigor que tiene que ser revisada de forma periódica para comprobar su pertinencia a la luz de los principios de buena regulación, elaborándose un informe al respecto. A este respecto únicamente se exige que las Administraciones Públicas cooperen «para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas y, en particular, para evitar la introducción de restricciones injustiicadas o desproporcionadas a la actividad económica». La omisión de la obligación de impulsar los instrumentos de análisis previo de iniciativas normativas parece deberse a la voluntad del legislador estatal de no forzar el ámbito de autonomía de las CCAA y de las Entidades locales para determinar el ejercicio de esta potestad. Sin embargo, tal y como se ha podido comprobar, la evaluación de impacto normativo se presupone y, además, se refuerza la relevancia del análisis económico que había fracasado a nivel estatal fomentando la cooperación entre las Administraciones Públicas para afrontarla en condiciones adecuadas. Más allá del marco común establecido en el Título VI de la LPAP, el procedimiento para la elaboración de los anteproyectos de ley, proyectos de reales decretos legislativo y decretos-leyes y normas reglamentarias se concreta de forma especíica a nivel estatal, autonómico y local –por lo que respecta exclusivamente a éstas últimas–. Para ofrecer una visión panorámica completa de la situación de la evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación sería necesario analizar las situación en cada una de las Comunidades Autónomas así como a nivel local, aunque nos limitaremos al análisis de la situación a nivel estatal ya que sintetiza la situación a nivel autonómico en tanto ha servido de modelo para el resto de los niveles territoriales. 64 En concreto se dispone que se recabará la opinión de ciudadanos y organización acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma, y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias (art. 133.1 LPAP). Asimismo se deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia (art. 133.3 LPAP). La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 501 La ordenación del procedimiento para la elaboración de normas con rango de Ley y de reglamentos a nivel estatal se contiene en el Título V de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que ha sufrido una importante reestructuración en este ámbito adaptándose al marco común dispuesto en el Título VI de la LPAP que, precisamente, lo modiica. Este nuevo marco normativo se sigue completando con lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo así como por la Guía Metodológica. Las novedades son más formales que sustantivas ya que no se introducen cambios importantes con respecto a la regulación precedente en general, ni en particular para la evaluación de impacto normativo. Destaca que se disponga un único procedimiento que regula indistintamente la elaboración de los anteproyectos de ley, de los proyectos de real decreto legislativo y de normas reglamentarias –si bien con algunas particularidades– y, a los efectos que interesa al presente estudio, la incorporación de referencias a la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) a la que no se hacía referencia anteriormente por haberse introducido posteriormente por el Real Decreto 1083/2009. El procedimiento de elaboración de los proyectos y anteproyectos normativos se inicia con los estudios y consultas que se consideren necesarios para su redacción, lo que incluye necesariamente una consulta pública abierta y transparente de la que solamente puede prescindirse en determinadas circunstancias excepcionales. La redacción del anteproyecto o proyecto debe ir acompañada, con carácter preceptivo, por la MAIN –lo que ya se exigía desde el Real Decreto 1083/2009–. Debe recordarse que las Memorias no constituyen un informe más que se emite de forma puntual sino que recoge la totalidad del procedimiento por lo que se van conformando a lo largo del mismo lo que les dota de un carácter continuo hasta alcanzar la versión deinitiva que es la que se eleva junto al proyecto normativo para su aprobación65. La MAIN debe contar con una serie de apartados cuyo contenido se ha ampliado y concretado (art. 26.3 LG). Por lo pronto la Memoria debe 65 STS de 21 de febrero de 2012. El artículo 4.2 del RD 1083/2009 se reiere a la versión deinitiva de la memoria lo implica la existencia de versiones provisionales que se van elaborando a lo largo del procedimiento de elaboración de los reglamentos como apunta Inmaculada Revuelta Pérez, «Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria», Revista de Administración Pública, núm. 193, enero-abril, 2014, pág. 94. 502 José Vida Fernández iniciarse con un análisis de la oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá incluir una justiicación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación (apartado a). A partir de aquí se suman unos apartados dedicados al análisis jurídico, con referencia al Derecho nacional y de la Unión Europea, que incluirá el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma, y un análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias (apartados b y c). Por lo que respecta a la evaluación económica se exige un análisis del impacto económico y presupuestario, en el que se evalúen las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias (apartado d). Se trata de las mismas exigencias que ya iguraban en el artículo 2.1 d) del Real Decreto 1083/2009 si bien el análisis se amplía a los efectos sobre la unidad de mercado y se indica especíicamente que deberá realizarse el test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea66. Asimismo, la MAIN debe identiicar las cargas administrativas que conlleva la propuesta, cuantiicando el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas (apartado e). Por último debe igurar un apartado dedicado al impacto por razón de género (apartado f), junto a un resumen de las aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública. Como novedad se formaliza la supervisión que venía ejerciendo el Ministerio de la Presidencia sobre las iniciativas al objeto de asegurar la coordinación y la calidad de la actividad normativa del Gobierno (artículo 27.9 LG). En esta supervisión el Ministerio de la Presidencia debe comprobar, entre otros 66 Este test PYME tiene su origen en la Comunicación de la Comisión «Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas, COM(2008) 394 inal, de 26 de junio de 2008 en la que se contemplaba la realización de una “prueba PYME” consistente en evaluar rigurosamente la incidencia sobre las PYME de las futuras iniciativas legislativas y administrativas y tomar en consideración los resultados pertinentes al elaborar propuestas. Esta “prueba o test PYME” se refuerza con la Comunicación de la Comisión Revisión de la «Small Business Act» para Europa, COM(2011) 78 inal, de 3 de marzo de 2011 La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 503 aspectos, el contenido preceptivo de la MAIN y, en particular, la inclusión de una sistemática de evaluación posterior de la aplicación de la norma cuando fuere preceptivo. Asimismo se prevé que sea un órgano especíico el que se encargue de esta supervisión67, que, al modo de la OIRA en los EE.UU., podría desarrollar su actividad con una cierta autonomía y capacidad de intervenir sobre la iniciativa, ya que sin necesidad de contar con un poder de veto, será el órgano que facilite su aprobación en el seno del Consejo de Ministros. 4.4. La insoportable levedad de la evaluación de impacto normativo Desde su coniguración inicial en 2009 –que se ha mantenido sustancialmente tras la reforma de 2015 de la LPAP y la LG– puede airmarse que, a nivel estatal, la evaluación de impacto normativo no ha dejado de ser un mero requisito formal de carácter informativo con un mínimo impacto en la elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos. Esto se debe, por una parte, a la coniguración que se ha otorgado a las MAIN. Como ha podido comprobarse, en el contenido de las MAIN prima el análisis de los impactos presupuestarios y económicos frente a otros análisis (sociales, ambientales) que no son obligatorios, esto no signiica que obliguen a realizar una justiicación en términos de análisis coste-beneicio de las propuestas normativas como ocurre en los EE.UU. Por el contrario, el análisis económico contenido en las MAIN se ha seguido centrando de el impacto presupuestario, añadiéndose un análisis económico que ha sido poco cuantitativo y más cualitativo basado no tanto en cifras y estadísticas cuanto en razonamientos y consideraciones generales. Además, las MAIN no es instrumentos vinculante que obligue a optar por la solución más ventajosa en términos económicos sino que se trata un instrumento informativo que obliga a identiicar el impacto económico y, a partir de éste, justiicar la razonabilidad de la opción escogida –que puede sostenerse en razones medio ambientales, sociales, etc.–68. Conforme a este esquema la elaboración de las MAIN a nivel estatal ha sido muy básica y su contenido suele ser muy limitado, en particular por lo que respecta al análisis del impacto económico que, en numerosas 67 68 Así se prevé en el artículo 26.9 LPAP. Por lo que cumplen una función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia (STS 16 de diciembre de 2011, recurso núm. 6507/2009, FD Tercero). 504 José Vida Fernández ocasiones, ni siquiera ha implicado la cuantiicación del impacto. De este modo, la evaluación de impacto normativo en nuestro país se encuentra en estadio muy elemental en comparación con el desarrollo que ha alcanzado en otros ámbitos como es el caso de los EE.UU. Tampoco ha contribuido al desarrollo de la evaluación normativa el control sobre su cumplimiento que han ejercido por los Tribunales de Justicia. En efecto, tanto la iniciativa legislativa por parte del Gobierno como la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas constituyen manifestaciones del ejercicio de la función ejecutiva que se encuentra sometido a control judicial, tal y como corresponde a un Estado de Derecho (art. 1, 9.3 y 106.1 CE). Aunque en ambos casos se trata de poder político y existen ciertos aspectos que pueden quedar al margen del control judicial, se trata de potestades que, desde un punto de vista formal, tienen que ejercerse conforme al procedimiento previsto legalmente y que, en cuanto su contenido, si bien es discrecional no es arbitrario, por lo que debe responder a ciertos parámetros que pueden ser objeto de control judicial69. Uno de los requisitos formales que deben cumplirse a nivel estatal y que, a su vez, condiciona el contenido de la norma resultante es la preparación de una MAIN. Por lo tanto, se plantea la duda acerca de las consecuencias jurídicas que tiene la omisión, los errores o la inobservancia de la MAIN que es, precisamente lo que ofrece la medida de su eicacia como requisito para la mejora de la regulación. A estos efectos debe tenerse en cuenta que las consecuencias son distintas en función de que se trate de la elaboración de un anteproyecto de Ley o bien un proyecto de reglamento, ya que afectan al ejercicio de funciones constitucionales distintas. En el caso de la elaboración de normas con rango de Ley, debe tenerse en cuenta que la evaluación de impacto normativo se proyecta sobre la capacidad del Gobierno para ejercer la iniciativa legislativa, pero no sobre las función legislativa que ejercen Cortes a través del procedimiento legislativo 69 A este respecto la STS de 28 de junio de 2004, recurso núm. 74/2002 recuerda que «El ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales. Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105.1.a) CE y regulado en el artículo 24 de la Ley del Gobierno». La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 505 a partir del proyecto de Ley presentado por el Gobierno70. Esto signiica que la Ley resultante puede separarse del contenido de la MAIN como consecuencia de los debates parlamentarios y de las enmiendas que se voten favorablemente en las Cámaras. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional ejercerá el control de constitucionalidad de las Leyes inalmente aprobadas sin tener que sujetarse al contenido de las Memorias ya que se trata de una condición de legalidad que escapa a su ámbito de control y que, en todo caso, no vincula al legislador71. En efecto, la Ley aprobada en dichas circunstancias no puede considerarse contraria al ordenamiento ya que constituiría una derogación singular de facto del régimen previsto para la elaboración de los anteproyectos de Ley. En todo caso, el contenido de la Memoria puede servir como instrumento complementario a la hora de ejercer dicho control de constitucionalidad pero sin que ningún momento pueda constituir un parámetro para determinar la constitucionalidad de la Leyes. Por lo que respecta a la elaboración de los reglamentos, la MAIN juega un papel muy distinto ya que se trata de una condición de validez –requisito ad solemnitatem, como indica la jurisprudencia– de las normas reglamentarias que inalmente son aprobadas por lo que deben incorporarse en el procedimiento de elaboración de los reglamentos y obligan a justiicar su contenido demostrando que la norma es necesaria, que encaja adecuadamente en el ordenamiento y que se han analizado sus posible consecuencias optando así por la solución más conveniente. Todas estas cuestiones pueden ser objeto de control por los Tribunales de lo contencioso-administrativo a través de la interposición del correspondiente recurso directo contra el reglamento aprobado que se centrará en el cumplimiento de los requisitos de evaluación establecidos en las LG y en el Real Decreto 1038/2009, dejando al margen cuestiones de oportunidad política72. 70 71 72 La proyección de las medidas de mejora de la calidad regulatoria sobre el proceso legislativo da lugar a un debate muy interesante pero que excede de la cuestión que aquí se analiza que se limita a la calidad de la iniciativa normativa. Sobre esta cuestión vid. Piedad García-Escudero Márquez, Técnica legislativa y seguridad jurídica: ¿hacia el control constitucional de la calidad de las leyes?, Civitas, Cizur Menor, 2010. En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en su STC 108/1986, de 29 de julio, en la que señala que determinados defectos formales se habían producido en el procedimiento administrativo previo al envío del proyecto al Congreso y no en el procedimiento legislativo. Como se airma en la STS 6 de febrero de 2012, dictada en el recurso 179/201, FJ. Segundo: «No nos corresponde pronunciarnos –los Tribunales– sobre la oportunidad de las modiicaciones aprobadas ni sobre su mayor o menor impacto económico, favorable o desfavorable para un sector u otro, ni sobre el acierto desde la perspectiva de la política económica en su conjunto, sino exclusivamente enjuiciar si el Real Decreto impugnado vulnera o no disposiciones de rango superior». 506 José Vida Fernández Sin embargo, el nivel de exigencia de los Tribunales con respecto al cumplimiento de este requisito ha sido mínimo, lo que ha afectado seriamente al signiicado y alcance de las MAIN. Por una parte es cierto que la jurisprudencia ha venido declarando de forma taxativa que la omisión de los MAIN vicia de nulidad la normativa reglamentaria aprobada73. Pero igualmente se ha llegado a aceptar que pueda omitirse la MAIN cuando no se trata de una modiicación de una normativa existente74, se obvian defectos formales como la falta de irma75, y se excluye la necesidad de tener que elaborar una segunda MAIN cuando se presenta una segunda versión del proyecto normativo que no introduce modiicaciones sustanciales 76. Por lo que respecta a su contenido, la jurisprudencia ha sido muy poco exigente y ha señalado que las MAIN pueden ser sucintas «sin que se pueda exigir una ponderación detallada y exacta de todos los costes que pueda suponer el reglamento, pues se trata de datos cuya completa determinación puede resultar imposible en el momento de aprobarse aquél, pero al menos es preciso la elaboración de una estimación aproximada que tenga en cuenta las variables que puedan producirse. De este modo la jurisprudencia ha considerado aceptables memorias económicas en las que se airma que el reglamento en cuestión no tendría incidencia en el gasto público (sentencias de 22 de noviembre de 2006, 20 de abril de 2006, 12 de noviembre de 2004 y 7 de julio de 2004, entre otras), salvo que la parte recurrente hubiera acreditado que aquella apreciación era incorrecta (sentencia de 10 de marzo de 2003), pues este último caso se equiparía al de ausencia de memoria económica, con la consiguiente nulidad de la disposición general»77. Conforme a esta jurisprudencia se han anulado reglamentos en los que la memoria no se pronunciaba sobre los efectos de la medida en el gasto público, o bien se basaba en fórmulas estereotipadas o apodícticas sobre el nulo impacto económico o presupuestario de la medida, pero ha sido necesario que la parte recurren- 73 74 75 76 77 En el caso de la introducción de nuevos aranceles sin la correspondiente memoria económico-presupuestarias (SSTS de 16 de mayo de 2011, recurso núm. 1395/2008 y de 14 de mayo de 2012, recurso núm. 2188/2008) o en el caso de la aprobación de unos estatutos de colegios profesional sin la correspondiente MAIN (SAN de 9 de mayo de 2014, recurso núm. 602/2013). Ni siquiera una MEIN abreviada que es lo que está previsto en estos casos. En este sentido se pronuncian la STS 14 de mayo de 2012 recurso núm. 2188/2008 y STS 9 de octubre de 2012, recurso núm. 30/2012, FD 3. SAN 1 de octubre de 2009 recurso núm. 92/2008 y 3 de diciembre de 2014, recurso núm. 1060/2010 (FD Quinto) y de 2 de diciembre de 2015, recurso núm. 401/2014 (FD Segundo) STS de 28 de octubre de 2015, recurso núm. 389/2014 (FD Tercero). STS 27 de noviembre de 2006, recurso núm. 51/2005, que se reitera en numerosas sentencias posteriores, la más reciente SAN 1 de diciembre de 2015, recurso núm. 416/2013, FD Segundo. La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 507 te hubiese demostrado que dicha airmación era incorrecta, lo que supone trasladar la carga de la prueba al recurrente78. En este mismo sentido, y por lo que respecta al análisis económico y de las cargas administrativas que debe incorporar la MAIN, la jurisprudencia ha airmado que no tiene que ser necesariamente cuantitativo ya que es suiciente que el Gobierno sea consciente de la trascendente repercusión de la norma, es decir, que basta con que la MAIN cumpla su inalidad informadora sobre las consecuencias normativas y económicas de la norma propuesta79. Incluso, en el caso de que el contenido de la MAIN no fuese suiciente queda compensado con informes evacuados por distintos órganos y alegaciones por parte de los interesados80. No obstante en alguna sentencia más reciente se ha llegado a anular una disposición reglamentaria por las insuiciencias de la MEIN que le impide cumplir con su inalidad que es motivar la necesidad y oportunidad de la norma, suministrar información relevante a la Administración y a los destinatarios y facilitar el necesario control del ejercicio de la actividad81. Como puede comprobarse existe una importante deferencia a favor de la Ejecutivo en la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado con respecto al exigencias de las MAIN en el procedimiento de elaboración. Este planteamiento limita enormemente el signiicado y alcance de la evaluación normativa que, mientras no se produzca un importante cambio normativo o jurisprudencial, seguirá siendo un instrumento cosmético para maquillar el ejercicio del poder más que un instrumento para someterlo a control. 5. CONCLUSIONES La mejora de la regulación sigue siendo una asignatura pendiente en nuestro ordenamiento jurídico. A pesar de los avances que se han experi78 79 80 81 La ausencia de pronunciamiento en la memoria que aparece formalmente pero vacía de contenido no requiere que el recurrente acredite la incorrección como se aprecia en la SSTS de 16 de abril de 2005, de 16 de diciembre de 2011, recurso 6507/2009 (FD Quinto), o de 18 de junio de 2012, recurso núm. 6513/2009, (FJ Quinto) y, a nivel autonómico, en la STSJ de las Islas Baleares de 22 de septiembre de 2014, recurso núm. 207/2013 (FJ Octavo). Por lo que se reiere al uso de fórmulas estereotipadas en las memorias se pronuncian las SSTS de 10 de marzo de 2003, recurso núm. 469/2002, de 16 de abril de 2005 y 27 de noviembre de 2006, recurso núm. 51/2005, que se recogen en la STS sentencia de 29 de febrero de 2012, recurso núm. 234/2010. STS de 31 de enero de 2.012 -RCA 1/408/2.010 (FD Segundo), invocada en numerosas sentencias posteriores. En este mismo sentido STS 22 de febrero de 2016, recurso núm. 258/2014, FJ Tercero. STS 9 de octubre de 2012, recurso núm. 30/2012, FJ 4 in ine. STS de 12 de diciembre de 2016, recurso núm. 902/2014, FJ Séptimo. 508 José Vida Fernández mentado por lo que respecta a la evaluación de impacto normativo, el análisis prospectivo de las normas que se aprueban sigue siendo muy limitado y básico, lo cual contrasta con la magnitud de sus consecuencias. La aprobación con la LPAP de un marco común para el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos no ha servido para introducir nuevas exigencias en el análisis que completasen la evaluación de impacto normativo ya existente ni tampoco para incrementar su importancia para la aprobación de anteproyectos de Ley ni reglamentos. La falta de un impulso a la evaluación de impacto normativo es interesada ya que los propios poderes públicos tienen pocos incentivos en limitar y condicionar el ejercicio de su potestad normativa que, hasta ahora, han venido ejerciendo con una amplísima discrecionalidad. En todo caso, la introducción de un verdadero sistema de evaluación de impacto debe llevarse a cabo de manera muy meditada ya que plantea unas exigencias y genera unas consecuencias que pueden transformar nuestro ordenamiento jurídico. Por lo pronto, la evaluación de impacto normativo exige que las Administraciones Públicas cuenten con unos recursos de los que actualmente carecen, ya que son necesarios conocimientos especializados, métodos especíicos y tiempo en tanto se trata de análisis muy complejos y costosos. En estas condiciones es plausible que estas evaluaciones terminaran por externalizarse, encargándose a empresas consultoras especializadas o asumiendo las evaluaciones que se presente por los particulares, lo que podría dar lugar a que la potestad normativa se viese condicionado por agentes externos, produciéndose una “captura por el evaluador”. Por otra parte, la elaboración de una evaluación de impacto normativo completa y profunda que analice de forma detallada las ganancias y costes en términos monetarios de una determinada medida haría mucho más difícil el libre ejercicio del poder político ya que, por una parte, el análisis coste-beneicio no está exento de subjetividad y requiere juicios valorativos en la forma de realizar las evaluaciones (beneicios a considerar, forma de cuantiicarlo, etc.). Pero, además, incluso en el caso de que no se estableciera una preferencia por la solución más favorable en términos económicos, la presencia de un análisis económico cuantitativos podría derivar en una lógica economicista en que se impusiera la eiciencia económica sobre todos los demás principios y valores. Además, la elaboración de este tipo de evaluaciones de impacto podrían producir un efecto de anquilosamiento normativo, con la consiguiente pa- La evaluación de impacto normativo como instrumento para la mejora de la regulación 509 ralización de las políticas públicas. La mayor relevancia de estos instrumentos obligará a desarrollar unas evaluaciones más complejas y detalladas que retrasarán la aprobación de las normas y, además, de resultar erróneas, podrían generar una reclamación patrimonial en el caso de que se produzcan cambios normativos que produzcan un daño patrimonial en los particulares. 6. BIBLIOGRAFÍA Alemanno, Alberto.«The Better Regulation Initiative at the Judicial Gate: A Trojan Horse with in the Commission’s Walls or the Way Forward?». European Law Journal vol. 15 núm. 3, 2009, págs. 382-401. — «A Metting of Minds on Impact Assessment When Ex Ante Evaluation Meets Ex Post Judicial Control». European Public Law. Vol 17. Nº 3, 2011. 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